第四章 国际私法关系的主体

第二节 法人



法人（ legal person ）是指按照法定程序设立，有一 定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有 民事权利和承担民事义务的社会组织。 一、法人的国籍 法人的国籍是区别内国法人和外国法人标准，是判断 法人属于哪一个国家的依据。对于法人国籍的确定， 各国学者提出了下列不同主张： 7
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（ 2 ）如果一个人有两个以上的住所，其中一个住 所在法院地国，以法院所在地的住所为准。 （ 3 ）根据法律关系的性质和法律关系所适用的法 律确定一个住所。 （ 4 ）根据住所冲突的具体情形选择住所。该说主 张：第一， 内国住所与外国住所发生冲突的，选 择适用内国法为住所地法；第二，外国住所与外国 住所发生冲突的，根据住所取得的时间，或以先取 得的住所为住所，或以最后取得的住所为住所。如 果一个人同时取得两个住所，或以与当事人关系最 密切的住所为住所，或以当事人现在居所地的住所 为住所。当事人无居所的，则以父或母的最后住所 为住所。
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到底如何确定法人的国籍，国际上尚无统一标准，各 国实践中总是根据自己的利益和要求确定标准，并随 情势的变化而变化。从实践看，采用登记地主义和住 所地主义的国家较多，但为解决某些具体问题和适应 某些合理需要，还可兼采其他学说，如实际控制主义。 所以，采取复合标准是比较灵活、比较实用的方法。 例：我国在解放初期，为了肃清帝国主义在华特权， 曾采用实际控制主义，以法人资本实际控制在何国人 手中的情况来确定法人的国籍。例如，上海永安公司， 在成立时登记为美商，太平洋战争爆发后，为逃避日 本帝国主义的迫害，改为华商，抗日战争胜利后，又 恢复为美商。但该公司实际上是我国人投资的，且一 直为我国人所经营掌握。因此，解放后，我国政府将 该公司定为我国私营企业，而没有当作外国法人对待。
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（三）法人住所依其章程之规定说。【缺点：在实际生活中， 不少法人虽然在章程中规定了住所。但其管理中心地或营业中 心地可能不在这些地方。】 三、 外国法人的认可 （一） 外国法人的认可的概念 外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行 审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。 对外国法人的认可包含两方面的内容：一是外国法人依有关法 律是否已有效成立的问题，它涉及外国法人是否存在的事实， 当然依法人的属人法来决定，如果依外国法人属人法未能有效 成立的法人，内国也不可能认可，当然不允许其在内国从事经 营活动 ；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否 也承认它作为法人而在内国存在与活动，它涉及内国的法律及 权益问题，即内国是否在法律上承认其法人资格并允许其活动 的问题，这显然要依据内国的外国人法审查，如外国法人能否 在内国活动，其活动的范围和权利的限制，以及对外国法人的 12 监督等。
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（一）成员国籍主义，也称资本控制主义。这种主 张认为，法人成员的国籍就是法人的国籍。
（二）设立地主义，或称登记地主义。这种主张认 为，法人的国籍就依其设立地而定，凡在内国设立 的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外 国法人。这是英美法院及判例的主张，他们认为是 国家依法批准或给予登记的行为创造了法人，法人 因而具有登记地（或批准地）国的国籍。 （三）住所地主义。这种主张认为，法人的住所是 法人确定的经济活动中心，法人的国籍因而就依其 住所所在地而定。
第四章 国际私法关系的主体
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第一节 自然人


一、 自然人的国籍（《中华人民共和国国 籍法》）
（一） 国籍的概念 （nationality） 1．英美学派:忠诚关系。 2．德国学派：绝对服从关系。 3．法国学派：契约关系。 李浩培教授：“国籍是指一个人作为特定国家的成 员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。” （二） 国籍的冲突 各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同， 往往导致国籍的积极冲突与消极冲突。
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第三节 国家

一、 国家作为国际私法关系主体的特殊性 当国家不以主权者的身份出现，同其他民事主体缔结 国际民商事关系时，其具有以下特殊性： 1、国家需要遵守民事法律关系的平等性原则，以民事 主体身份出现，自我限制其主权者的地位； 2、国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并 由其授权的机关或负责人进行； 3、国家作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因 此产生的民事法律责任，因而是无限责任； 4、国家享有豁免权，国家虽作为民事主体参与国际民 商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享 有司法豁免权。 14
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二、 国家豁免问题 （一） 国家豁免问题的提出 当国家作为国际私法关系的主体与其他主体发生纠 纷时，国家豁免可能在下列情况被提出来： 1． 国家在外国直接被诉； 2．国家不是某一涉外诉讼的主体，但是该诉讼涉 及到国家，国家因而主张豁免以维护自己的权利； 3．国家主动提起诉讼，或在其被诉时明示或默示 放弃管辖豁免，但是在判决作出前或作出后，如果 财产有可能被诉讼保全或强制执行时，国家提出豁 免或执行豁免； 4．国家提起诉讼，如遇对方当事人提起反诉的范 围超出了原诉，国家可能会对该反诉主张豁免权。
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二、自然人的住所（domicile）(《民法通则》） （一） 住所的概念 住所，就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。一般 认为，居住者的久住意图和长住事实是决定住所的两个重 要因素。 居所(residence)是指一个人在一定时间内居住的处所，因 此，居所只是暂住或客居之地。居所可分为临时居所和惯 常居所（habitual residence），后者是一个人在某段时 间内生活的中心和居住的处所。人们普遍认为，惯常居所 就是去掉住所中的意向因素的持续一定时间的经常的实际 居住。 （二） 住所冲突的解决 1、住所积极冲突的解决： （1）以个人的意思选择住所。
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第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先：具 有两个以上国籍的人，同他的惯常居所或住所所在地国关 系较为密切，所以应当以该国国籍为准。 第四，以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法， 或者说依他的“实际国籍”决定其属人法。（相关案例见 4-1、4-2） 2．关于国籍消极冲突的解决。 国籍的消极冲突，可分为三种情况：生来便无国籍，原来 有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍，以 及属于何国国籍无法查明。 对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家 的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定的， 则以其居所地法为其本国法。如居所亦不能确定，有的国 家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地 国国籍。
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2 ．住所消极冲突的解决 : 各国普遍采用的方法是以居 所代替住所。对于现在无住所的人，有的主张以其最 后的住所为住所，或以其出生时的住所为住所，如果 没有最后住所或出生住所，就以居所为住所。但对于 一个到处流浪的人，则以他的现在所在地法为住所地 法。
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（二） 国家豁免的根据 国家豁免的根据是国家主权原则。主权是国家具有 的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权 力，具有两方面的特性：即在国内是最高的，对外 国是独立和平等的，并分别派生出属地管辖权和国 家豁免权。 （三） 国家豁免（Immunity）的理论 关于国家豁免问题，传统的理论有绝对豁免理论和 限制豁免理论。第二次世界大战以后，国际法学界 出现了废除豁免理论和平等豁免理论。前两种理论 在一些国家的实践中得到了贯彻和支持，而后两种 理论尚限于理论上的探讨：
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1．绝对豁免论（The Doctrine of Absolute Immunity）： 一种最古老的国家豁免理论，主张一个国家，不论其行为 的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁 免权。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中 央政府及各地、其他国家机构、国有公司或企业等。国家 不仅在直接被诉的情况下享受豁免，在涉及国家的间接诉 讼中也享受豁免。另外，它主张在国家未自愿接受管辖的 情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。 该理论为奥本海、戴赛等所支持，在实践中也为国际法院 判决的一些案例和19世纪几乎所有西方国家的支持，只是 自20世纪30年代以来，西方国家渐渐地放弃了这种理论。 但一些发展中国家都支持绝对豁免论。不过，把国家本身 同国有公司或企业在豁免问题上等同起来是不当的，此外， 强调通过外交途径解决涉及国家的民事争议，也不利于涉 外民事纠纷的及时解决。
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二、 法人的住所 对法人住所的确定，也有不同的主张： （一）管理中心所在地说，或称主事务所所在地说。 【缺点：采取此说确定法人的住所，对在内国从事 经营活动的法人，如规避内国法律的适用，只要将 管理中心主事务所设在国外，即可轻易达到目的。】 （二）营业中心所在地说，即以法人实际从事营业 活动的所在地为法人的住所。 【优点：法人的营业 中心地相对来说比较稳定，不可能因当事人意欲规 避而任意变更；缺点：从事保险、运输、银行或港 建业的法人，其营业范围往往跨越数国，因而没有 营业中心地或营业中心地时常随地而转移。对于此 等法人，以营业中心地决定其住所显然有困难。】
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（四）准据法主义。此说认为，法人都是依一定国 家法律的规定并基于该国明示或默示认许而成立的， 故法人的国籍就依法人设立时所依据的法律确定之。 这种学说为一般英美学者及少数大陆学者所主张， 它虽然比较简便，但易被当事人利用。
（五）实际控制主义。此说主张法人实际上由哪国 控制，即应具有哪国国籍。这种主张是准据法主义 和住所地主义的补充。 （六）复合标准说。第二次世界大战后，随着法人 在国际经济交往中的作用日益加强，出现了一种把 法人设立地和法人住所并用的主张，即综合法人的 住所和设立地决定其国籍。
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（二） 外国法人的认可方式 1、国际立法认可方式，即有关国家通过制定国际 条约保证相互认可对方国家的法人。 2、国内立法认可方式，即内国在其法律中规定认 可外国法人的条件，然后根据这种条件对具体的外 国法人进行审查和认可。 国内立法认可又有三种程序：（1）特别认可程序， 即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认 可。（2）概括认可程序，即内国对属于某一类特 定的法人概括地加以认可。（3）一般认可程序， 即内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国， 一般都加以认可。 各国往往采取既参加国际公约对缔约国的法人进行 认可，同时制定国内法规定认可外国法人的方式。
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（三） 国籍冲突的解决 国际私法解决国籍冲突的目的主要是确定当事人的属人法， 它一般分为积极冲突和消极冲突分别解决： 1． 关于国籍积极冲突的解决： （1）两个以上的国籍中有一个是内国国籍，通行的做法是 内国国籍优先，即认为该人是内国人，而以内国法作为他 的本国法。 （2）当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍，有几 种不同的解决方法： 第一，以取得在先的国籍优先。理由是，当事人对取得在 先的国籍是一种既得权，而既得权在国际间应受到尊重。 第二，以取得在后的国籍优先。理由是，当事人享有变更 国籍的自由，他既已放弃了以前的国籍，自然不能再以该 国法律作为他的属人法，而应根据取得在后的国籍决定其 属人法。