西方法理学研究五个方面的新进展

　2010年5月 河北学刊 May.,2010第30卷第3期 Hebei Acade m ic Journal Vol.30　No.3

法学经纬

西方法理学研究五个方面的新进展

汪习根,郭孝实

(武汉大学法学院,湖北武汉430072)

[摘　要]全面梳理和探析西方法律理论发展的最新动态及未来走势,对批判地借鉴域外法律经验,拓展本土法律理论,具有十分重要的理论与现实意义。在全球化背景下,西方法理学正在发生快速地裂变与聚合,以德沃金《法袍中的正义》为主要标志,新自然法学派与分析法学派的论战进入“哈特后”时代,现实主义法学、经济分析法学和后现代法学都在进行学派内部的理论创新与超越;学科间的交叉催生新的火花,如法律与数学、法律与发展等理论的兴起;世界和谐、多元民主、自由、法治与人类正义与人权成为普遍关注的学术热点。

[关键词]西方;法理学;动态

[作者简介]汪习根(1965—),男,湖北省天门市人,武汉大学法学院副院长、教授、博士生导师,主要从事法理学研究。

郭孝实(1966—),男,江西省玉山县人,武汉大学法学院在读博士生,主攻法理学、宪法行政法学。

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1003-7071(2010)03-0168-04　[收稿日期]2010-03-20

世界上最重要的法理学学术组织———国际法律哲学和社会哲学协会(I V R)于2009年9月在北京召开第二十四届大会,主题为“全球和谐与法治”。这是该协会成立百年来第一次在中国举行会议,其意义与地位被誉为法哲学领域的“奥林匹克”。以此为契机,全面梳理西方法律理论发展的最新动态,准确把握未来走势,对批判地借鉴域外法律经验、拓展本土法律理论,具有十分重要的理论与现实意义。下面,笔者以法学流派为基本线索,对西方法理学进行理论发展最新动态的追踪扫描。

一、新自然法学派近年的发展动态

新自然法学与分析法学之争最有代表性也是最近的事件是2006年德沃金出版新著《法袍中的正义》,并发表《哈特和法律概念》一文,针对哈特及其追随者掀起了新一轮的批判,并引发了对德沃金理论的回击。此前,尼古娜・莱希出版了具有轰动效应的《哈特的一生———梦魇和高贵的梦想》,引起了对哈特及分析实证主义的再度崇拜。但是,针对哈特,德沃金指出,“哈特在他的后记中表示,我俩的研究旨趣不同,所以我们的思想并不冲突。因为他的研究只是为了说明律师如何论证法律,而我则是提供一个规范性的法律推理解释”[1]。

其实,在研究范围和意义上,当代法理学在内容上与哈特时代有很大不同:一是法理学不再只是概念知识,还“可能用遇到的政治学、法律史、经济分析、重要的政治理论、社会人类学或任何其他学科来阐明法律”[2];二是法律哲学成为法学的中心。在定义上,应当抛弃法律教义学,将法律当作一个解释的概念而非理论的概念,奉行作为整体法律的解释学说。完整性不仅强调法律教义,更要求法官必须求助于道德,包括决定法律是什么和怎样尊重判决。在衍化上,提出了“法律四阶段”说,即从语义—法理—理论—裁决阶段。在理论上,通过对多元道德和政治价值之于法律的意义的分析,构建了一种被自称为“法律实用主义”的理论,“相比哈特的普通语言哲学而言,政治哲学是分析和理解法律教义概念的核心”[3]。这显然是一种政治道德理论上的实用主义而非分析法学派所坚持的实证主义。所以,他最后得出结论:“我们不再怀疑正义在法律中所扮演的角色。我们只会将我们所有的注意力都集中在一个更加复杂和精确的问题上,那就是这个角色是什么”[2]。

围绕法律价值,国际法理学界进行了不懈的探索,论证了全球正义、代际正义、多元民主和自由新概念及其与法律发展的价值勾连问题。与第二十三届国际法哲学大会相比较,2009年北京举行的第二十四届国际法哲学大会,以“全球和谐与法治”为主题,更是旗帜鲜明地反映了自然法学的新趋向。

861

二、新分析实证主义法学的深化研究

法律实证主义的发展是当今法理学关注的一个焦点。第二十三届I V R 会议专门进行了一场布列金与阿蒂恩萨之间的辩论,题目是“法律实证主义的未来”。而在第二十四届I V R 会议上,新分析法学的最新代表人物拉兹在主题演讲中再度坚持与更新自己的主张。其实,在哈特之后,新分析法学并没有止步不前,而是在反思和探索中不断前进:一是通过解决法律的有效

性问题,试图发展哈特的“法律的内在观点”[4](P461)

。

二是简化哈特的“因果联系”理论[5](P430—431

),强化三段论推理对司法的意义。三是在法律概念上,主要关切点为:法律概念的体系化(表述法律功能与指导司法功能);法律地位词语的含义问题;凯尔森、规范主义与作为义务情态基础的许可;义务与法律义务、道义义务之间的关系;规范主义观点对法律概念的影响程度;法律概念作为服务于法律任务的工具;未来法理学的核心如何按不同实践将法律分类;中间法律概念(inter medi 2ate legal concep ts,运用语言的分析方法,尽量减少对法律概念在不同语言间的差异与误解);法律概念在法律教条学(legal dog matics,又译为法教义学、法阐释学)与法律理论中的功能;法律概念是推理意义的节点,还是本体论意义的节点;法律适格性的概念;哪些概念或规范对法律有决定意义;规范逻辑/道义逻辑四种情态中的许可问题;非法律领域专有的法律概念的拘束力问题;规范与人、物、行为间的关系。四是在法律方法与解释上,研究了其应当遵循的原则、进路、维度与方法。特别是从规则功利主义的角度重新审视哈贝马斯与阿列克西的论战①;认为哈特提出的“内在观点”与“外在观点”的区别可被概括为“是(is )”与“被认为是(is considered t o be )”两个用语的区别,并指出这个区分的意义;拉兹与自然主义的挑战之实质②,并提出结合希曼的观点重构拉兹的进路;指出哈贝马斯政治建构主义、政治司法立场的困境(从交往行为范畴到政治计划到建立政治自治的政治共同体在实践中完全是空想)。

三、新现实主义法学的异军突起

2005年,一个称之为“新法律现实主义”的法学流

派在美国宣告诞生,试图改变在20世纪初兴起的传统

法律现实主义。其新思维主要表现在:强调关注社会

“底层”的“自下而上”的研究路径[6]

,改变了传统法律

现实主义过分关注“精英统治”的“自上而下”的研究视角;对法律发展持乐观的态度,即法律乐观主义。所谓法律乐观主义,是指在承认法律漏洞和缺点的同时,并不丧失对法律的信心,不忽视通过积极的社会变革实现法律公正的空间[7]

。这是在理想主义和怀疑论之间

的一条路径。

比较传统的法律实证主义,新法律实证主义在研究方法上更加注重多元和整合

[6]

,希望通过“解读社会

科学和法律从而构建一个跨学科的范式”[7]

;同时,重视法律、环境、文化之间稳定的互动。“在法律、经验和文化之间相互的递归性纠错使这种互惠的结构不受任何特定分析的影响,无论是法律、经济还是社会科学方面”[8]

。此外,强调从事实出发,以事实为基础进行经验性研究。作为一种科学研究的方法,新法律现实主义确定了其不与任何政治倾向结盟的立场。

此外,该学派不仅限于旧现实主义只研究正式法律的实际效用,而是涉及社会生活的方方面面,呈现出对象的多元化、底层化态势。例如,改变过去缺乏实证分析的方法,用大量实地考察数据分析黑人农村土地流失问题。同时提出了一种新的治理模式,即介于命令控制和市场解决方法的第三种方法,是一种自下而上的管制,抛弃先前的行政策略,由利益相关者进行持续动态的管理。管理者运用的是类似于新现实主义的一套方法,必须依靠制度、文化和社会背景条件的共同作用才能得以实施。而且新法律现实主义对法学教育的关注远远大于传统法律现实主义者,强调法律教育应反映现实的、实际的法律实践中的社会和经济背景。

四、经济分析法学的对象扩展与方法整合

近年来,法律经济学的研究日益深入,主要表现为研究对象的多元化、深入化和方法论的对外拓展。

一是研究主体的拓宽。从对法官的分析扩展到对双方当事人、代理人、检控官等的分析。2006年,波斯纳撰文分析了法官在21世纪的可能角色,认为法官在判决过程中,应该更清醒地意识到社会背景的影响,从而谨守“成熟”和“自省”的原则

[9]

。通过对五百七十名

美国联邦检察官执业生涯的调查,发现检察官倾向于最大化犯罪嫌疑人的刑期,这有利于他们今后的晋升,而检控案件数量及其定罪率或胜诉率,对此并无决定性的影响。而律师的诉讼策略则受到不同收费制度的

9

61◆法学经纬◆

①②阿列克西认为,宪法原则的冲突可以靠原则背后的价值的调和来结局。哈贝马斯则认为,阿列克西混淆了价值与规范的概念。会议代表认为,根据佩岑尼克的“转换”理论,价值是可以转换成规范的,价值与规范在理论上有清晰的界限,同时实践中解释规范时不可能不考虑价值与后果。

拉兹认为,法理学的任务是解释存在于法的基本属性(essential pr operties )中的法的本质(the nature of la w ),使用的是概念分析的方法。这受到了来自莱特(Leiter )和奎因(quine )等自然主义者的挑战,而希曼(Hi m ma )为概念分析作了有力地辩护。