刑法中国家工作人员的界定

刑法中国家工作人员的界定

【摘要】：国家工作人员是我国《刑法》对一类特殊犯罪主体的称谓。由于其职务的特殊性，国家工作人员可以实施一般主体所不能实施的职务犯罪。我国《刑法》对国家工作人员实施的职务犯罪，根据其身份的不同和罪刑相适应原则，作出了不同的规定。为了保障《刑法》的正确实施，应当根据法理学和刑法理论对《刑法》中国家工作人员进行重新界定。

【关键词】：国家工作人员；公务；犯罪

《刑法》中国家工作人员职务犯罪一类特殊主体犯罪，即犯罪主体必须为国家工作人员，由于”罪行法定原则”的要求，该类犯罪主体必须是从事公务的国家工作人员。另一方面，我国改革开放以后经济社会得到飞速发展，经济主体呈现出多元化的趋势，国有企业与非国有企业已经不再容易简单的界定，这就对法院准确界定国家工作人员带来一定的困难。

我国1997年《刑法》第93条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于该条关于国家工作人员的范围界定存在不同的认识。鉴于此，有必要从理论上深入探寻国家工作人员本身的规定性，这对于正确界定其范围具有重要的意义。

一、国家工作人员的概念

从我国《刑法》第93条规定可以看出，我国的国家工作人员包括两类，即一是国家机关中工作的国家工作人员，二是在非国家机关中工作的国家工作人员，也有人称之为”准国家工作人员”。另外，其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，这种主体其自身本不具有国家公职身份，只是他们依据法律的授权而从事了相关的公务，才以国家工作人员论。

综上所述，”国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员，包括国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国有企业、国家事业单位中从事公务的人员。”

二、国家工作人员的本质特征

国家工作人员的本质特征是什么?刑法根据什么来界定国家工作人员的?划清国家工作人员与非国家工作人员的界限，应当考虑哪些因素？这些是必须加以研究的问题。

我国学界通说认为关于国家工作人员的本质特征，有以下一些学说：

（一）公务说。公务说认为国家工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就不是国家工作人员。有的人虽然具备国家工作人员的身份，但其一旦不从事公务，也就不再是国家工作人员。例如，国家工作人员离休、退休后，虽然还享有国家工作人员的待遇，但由于不从事公务，他们就不属于刑法意义上的国家工作人员。

（二）身份说。认为国家工作人员必须是具有特殊身份的人员，如干部身份、公务员身份等。不具有特定的身份，就不是国家工作人员。如最高人民法院1995年12月25日《关于办理违反公司法贪污、受贿、挪用公款等刑事案件适用法律问题的解释》第四条关于国家工作人员的解释，即是以行为人是否具有国家工作人员的身份作为划分国家工作人员和非国家工作人员的标准。

（三）财产说。在一些经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是国家工作人员实施的渎职犯罪，还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果行为人侵犯的财产不是国有财产，而是非国有财产，包括合资企业的财产，行为人的行为也不构成特定的犯罪，如贪污罪、挪用公款罪等。

私以为，国家工作人员的本质特征不能仅仅由某一个因素决定，而应当由几个要素来构成，只有齐备了法定的要素，才能成为国家工作人员。一般讲，一个人是否符合刑法规定的国家工作人员特征，必须具备以下条件：

第一，必须具有国家工作人员的法定身份。这里的法定身份，既可以是依据法律任命的，也可以是根据法律授权的，还可以是有关组织或者主管单位决定的，并且须有一定的档案材料或者文字记录证明，除非情况特殊或有充分的理由，否则口头决定一般不能作为依据。只要有文字依据，至于是终身身份还是临时身份，则可以不论。

第二，行为人的工作性质是从事公务。”从事公务是国家工作人员的本质属性，在司法实践中应从这一本质特征来判断河界定国家工作人员分范围。”何为公务，一般认为是管理国家和社会公共事务。私以为，公务活动主要有三个特征：第一，权力性。公务总是和一定的权力相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动，没有公权性的活动就不是公务。第二，管理性。即是具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济管理、社会管理等。通俗地说，公务是管人或者管事的活动，不是具体的业务或者劳务活动。第三，强制性。公务活动具有国家强制性，对被管理者来说，服从管理是一种法律义务，否则会引起法律责任。”公务与劳务也有区别，劳务是指直接进行物质资料生产的体力性活动，劳务不具有公务的国家权力性、职能性、管理性。”

第三，行为人与国家之间有直接的权利义务关系。所谓与国家之间有直接的法律关系，主要有：首先，行为人与国家之间表现为一种雇用和被雇用的关系，即是国家的雇员，不是企业或者个人的雇用。其次，表现为行为人为国家服务，

由国家向行为人支付报酬，报酬的来源是国家财政，正如俗话所说是”吃皇粮”的。如果行为人的报酬是来自民间而不是国库，行为人就不是国家工作人员。再次，行为人享有国家保障的福利待遇，如住房、奖金、公费医疗、离、退休工资等。

私以为，只有这些条件或者特征都具备的，才能视为国家工作人员。

三、国家工作人员的范围

我国《刑法》规定的国家工作人员主要包括两类，第一类：国家机关中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二类：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。另外，司法实务中还将一类特殊人员依据法律参照国家工作人员处理。

（一）国家机关中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

在我国宪法中，没有使用国家机关的概念，而是使用”国家机构”的概念，宪法第三章规定的国家机构包括七种：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。从这条规定看，政党机关、政协机关不属于国家机构，也就不属于国家机关，其中的工作人员也不应当属于国家工作人员，这样，就可以从横向方面界定国家机关和国家工作人员的范围。

由于宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力，刑法的规定和解释均不能违背宪法的规定，因此，时下有的学者把政党机关、政协机关的工作人员解释为国家工作人员，这种解释不符合宪法的规定，作者不能苟同。准确地说，这类人员应视为准国家工作人员，不是法定意义上的国家工作人员。