司法鉴定的证据能力及其审查以两高三部两个证据规定为视域

诉讼理论

司法鉴定的证据能力及其审查

“两个证据规定”为视域

———以“两高三部”、

卢乐云

摘　要　沿用“鉴定意见”法律称谓的“两个证据规定”规制鉴定意见的证据能力,体现实体真实和程序公正的价值取向。相比于两大法系司法鉴定(专家证言)证据能力规则体系及《全国人大常委会关于司法鉴

定管理问题决定》,“两个证据规定”运用逆向的方法,通过鉴定证据排除规则初步构建了我国鉴定意见的证

据能力规则体系,对作为刑事诉讼中的鉴定意见进行系统规制。而要实现司法鉴定的应然价值,就必须依据

现有的规则体系对鉴定意见进行审查判断,以阻断冤假错案的发生。

关键词　两个证据规定　司法鉴定　证据能力　司法审查

在刑事诉讼活动中,司法鉴定具有引领侦查、突破案件和判定案情的特别功能,对于查明案情、查获罪犯、查证事实等方面具有不可或缺的价值。但司法鉴定特有的专门性、科学性、确定性、法律性以及由此而形成的权威性特点,给刑事司法办案带来了一定程度的依赖性。实践中的一些冤假错案特别是其中的命案,在司法鉴定上常常出现“成也萧何,败也萧何”的现象。笔者认为,这种现象的产生与正确理解和把握司法鉴定在刑事诉讼活动中的证据能力有着一定的关系。本文拟以”两高三部”“两个证据规定”为视域对司法鉴定的证据能力进行初浅解释,以求教于同仁。

一、法理:刑事证据能力内涵及域外考察

(一)刑事证据能力

1.证据能力与非法证据排除。“证据能力”源于大陆法系,指的是证据作为案件事实认定的资格。在大陆法系,证据能力又称证据资格。英美法系对应的概念是证据的可采性或容许性,指的是依法可容许和可被采作证据的资格,又称证据适格性。简而言之,一个证据能够得到法律的承认,就具备了证据能力,得不到法律的承认,就不具备证据能力。在域外,证据能力产生于法律上的规定,是外加于证据上的。但在美国,证据的认证将相关性也纳入了证据能力范畴。“证据能力”一词移植到我国证据学理论中,是指是否满足诉讼活动对证据的基本要求,在证据“三性”中,系证据是否具有合法性。证据能力在刑事诉讼的认证中起着解决是否采纳的作用。刑事诉讼认证分为两个阶段,第一步是采纳,第二步是采信。采纳决定着侦查所收集的证据能否进入刑事诉讼大门,或者公诉所举的证据能否纳入审判认定案件事实的证据体系。因此不具备证据能力就意味着不能进入刑事诉讼大门,或者不能纳入审判最终认定案件事实的证据体系。

非法证据是指违反法律禁止性规定而形成的证据,证据因非法而被排除被称之为非法证据排除,并由此形成非法证据排除规则。非法证据排除规则源于美国法,后为联合国人权和刑事司法方面的公约所采纳而成为国际刑事司法准则,其价值突出在限制公共权力、保障公民权利,具体而言,就是制止侦查中的非法取证行为,保持法律规范的完整性。在证据法学理论上,非法证据可细分为取证主体的非法、取证程序的非

法、取证手段的非法、证据形式的非法等。如何确立此规则涉及我国刑事司法的价值取向。随着我国“依法治国”方略的确立和“尊重和保障人权”的入宪,理论界和实务界都十分关注该规则的确立。近年来暴露的因非法取证行为产生的一系列冤假错案特别是其中的死刑案件错案加速了该规则的出台。“两个证据规定”从多个方面规定了我国的刑事司法非法证据排除规则,对于鉴定意见,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在第24条中规定了在九种情形下不具有证据能力,不能纳入认定案件事实的案件证据体系,即违反法律的司法鉴定将被排除。

2.证据能力与证据效力。证据效力是指证据对待证事实的证明作用及其证明程度,又称证据价值和证明力。在证据“三性”中,证据效力就是证据的客观性(真实性)和关联性,是证据固有的属性,不由法律所赋予。当然在刑事诉讼中作为证明力的证据效力需要借助司法人员的主观认识和判断。

就证据效力和证据能力二者的关系而言,证据能力是由法律规定产生,体现立法者对证据的干预;证据效力则是客观的东西,属于存在范畴。证据能力是办案人员依照法律对证据资格的认定,属于主观范畴,证据效力虽然也有待于办案人员的主观判断,但其本身的效力不以主观判断意志为转移,只存在判断水平的高低。从深层次上讲,两者之间的主次选择涉及刑事诉讼的价值取向。在我国,根据现行法律规定,对于法律明确规定为绝对排除情形的,证据能力优于证据效力,即使该证据有证据效力,因无证据能力而失去了对其证据效力判断的前提;对于法律规定相对排除情形的,如果能够作出补证或合理解释,它在取得了证据能力的同时能够发挥其自身固有的证据效力的作用。

(二)域外司法鉴定的证据能力

在证据法理论上鉴定作为证据,其证据能力首先必须考察两个关系到其能否成为证据必须具有正当性的前提条件。其一,所要证明的必须是事实问题;其二,该事实问题只有借助于专门知识和技能才能认定。只有同时满足这两个条件,鉴定才有必要性,也才有获得证据能力的基础。建立在这一前提之下,不同法系、不同国家基于刑事诉讼价值理念和刑事诉讼制度构造的不同而对司法鉴定的证据能力予以不同的规定。

1.英美法系专家证言的可采性规则。英美法系将专家证言归入证人证言,其对专家证言的可采性有一套相当完备的证据规则及其运行程序。具体而言,主要从三个层次通过法律规范专家证人证言的可采性,即专家证人证言的必要性,专家证人的适格性和一般可采性规则,如:专家证据的相关性、专家证据与非法证据排除规则、专家证据与传闻证据规则。其中,根据传闻规则的要求专家必须出庭并宣誓,接受对方的交叉询问,否则不具有可采性。专家不能以缺乏真实性的和不可采的资料作为自己意见的根据。

需要特别指出的是,在英美法系,基于其传统的对抗式诉讼模式,专家证人和律师一样是当事人重要的诉讼武器,当事人是委托鉴定人的主体,即享有直接委托鉴定人的权利;专家资格的获取可以基于“知识、技能、经验、培训”,“专家证人须在特殊的工作、商业、科学或其他需要的经验上,具有足够的经验。”①对鉴定事项不具备适当的特别知识经验的人,不能充当鉴定人,其鉴定是缺乏证据能力的鉴定。

2.大陆法系司法鉴定证据能力规则体系。大陆法系将鉴定结论单独归为一类,主要从鉴定的必要性、鉴定人的适格性、鉴定结论的可信赖性三个层面规范鉴定的证据能力。有必要指出的是,大陆法系把鉴定人当做法官的助手,由法官指定。如法国《刑事诉讼法》第159条规定:负责进行鉴定的专家,由预审法官指定。德国《刑事诉讼法》第73条规定:法官决定需要聘请的鉴定人及其他们的人数。②大陆法系一般不存在单独的证据法典,有关证据的规定分散在实体法和程序法中,证据能力的限制性证据规则较少,对刑事鉴定结论证据能力的判断主要是赋予法官自由裁量的权力。但是这并不意味着鉴定结论不受任何的程序规制,比如德国依程序禁止和证据禁止理论对证据能力进行规制。程序禁止是指对证据资料搜集与调查之程序设置条件,凡证据资料并非当然可以利用作为认定事实之基础,而是必须经过合法的调查程序。如果是未

①②Wigmores code of Evidence,Ruie403,404.

李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第21页。