德国商业登记法律制度的沿革

《德图研究)2000年第3期第15卷总第55期
Oeuzschla儿‘l一Szudien
德国商业登记法律制度的沿革
谢非
摘要:文章介绍了德国商业登记法律制度的沿革与变化，着重分析了1997
年以来对该制度的改革，以及引发此改革的背景，还提出了德国商业登记制度
对中国商业登记的启示。
关键词:德国商业登记法
作者简介:复旦大学法律系硕士研究生上海200433
中图分类号:DF961
文献标识码:A
文章编号:1005一4871(2000)03一0021一05
商业登记，又称商业注册，指依商业登
记法的规定，按法定程序将应行登记事项，
向营业所在地主管机关所作的登记。尽管
商法的词源可溯及古希腊罗马时期，但近现
代意义上的商业登记制度却发端于德国。
1869年《普通德意志商法典》和1897年《德
国商法典》颁布后，德国商业登记制度成为
欧洲大陆国家仿效的样板。
1997年《德国商法典》百年纪念之际，德
国联邦政府对其进行了原则性的修订以适
应现代商业的要求，在此背景下，溯本求源，
反观德国商业登记制度的沿革，有助于认识
商业登记的现代意义。
一、德国旧商法时期的商业登记制度
商业登记制度起源于中世纪德国城邦
国家的行会名册。中世纪的德国曾被分裂
为具有不同法律制度的国家，当时各城邦国
家的商业行会均设有行会名册，虽然这些名
册主要是为行会内部服务，但它们被视作商
业登记簿的最初萌芽。商业登记簿的另一
个起源是1794年《普鲁士邦法》，该法首次规
定了公开的、每个人都可查阅的登记簿，其
相关条款更被视为商业登记簿的前身和开
路先锋。这使得德国在拥有成文商法典之
前就建立了一套商业登记制度。1815年反
对拿破仑的战争结束后，德国的法典运动拉
开序幕，1856年包括奥地利帝国在内的德意
志邦联召开制定商法典的会议，并于1869年
颁布了《普通德意志商法典》，商业登记首次
被系统地纳入商法典，该法典第12条还规定
商业登记簿由商事法庭设置和管理。直到(德目研究)2000年第3期第15卷，悠第55期
Z〕eut犷hland一Studi尸n
(德国商法典》颁布后才改由地方法院管辖。
二、《德国商法典》中的商业登记制度
1871年德意志帝国建立后，开始了(德
国商法典》(以下简称《商法典》)的起草工
作，该法典于1897年颁布，1900年1月1口
生效。在1998年最近一次修订前曾多次修
改。但许多核心内容延用至今。《商法典》
形成了一套完善的传统商业登记制度，除以
第一编第二章专章规定商业登记簿外，还在
有关商人、商号、商事代理及各类商业组织
的规定中大量涉及商业登记。
1、主要内容
根据《商法典》第8条和《

非诉讼事务管
辖法》第125条，商业登记簿由地方法院负
责。它由两部分组成:A部分登记个体商人
和合伙;B部分登记公司。通常，登记时要求
个体商人、合伙或公司提交申请，但部分登
记仅由法院自行决定，例如进入破产程序。
商人不仅在设立营业时，而且在营业地变
更、开设分支机构、变更商号或业主，以及全
权代理的设定和撤销等情况下均应进行登
记。法院在准予登记前要就申请的准确性
和合法性进行审查，所有的登记必须在<联
邦司法部公报》上公布并同时至少在另一份
期刊上登载，通常是当地的报纸。任何人都
可查阅商业登记簿及各种附件，并可索要经
核实的摘要。对负有登记义务而未进行登
记者，法院有权实施强制罚款。这些内容在
1998年修订商法典时几乎得到全部保留。
2、商业登记的效力
商业登记的效力是探讨德国商业登记
制度时必须涉及的内容。《商法典》在1998
年以前将商人分成三类，这使得商业登记具
有不同效力:第一类是从事基本商营业(《商
法典》第1条第1款所列的九类营业)的经营
者，依据其营业活动自然地成为商人，而不
论登记与否。商业登记仅是证明这种已存
在的法律状况，即仅有宣示效力;第二类是
未从事《商法典》所列举的九类基本商营业，
但根据其营业种类和规模需要以商人方式
进行营业者((商法典》第2条)。他们只一有在
商业登记簿上登记后才能取得商人资格，商
业登记起到改变其原来法律地位的作用，具
有设权效力;第三类是林场主和农场主，他
们根据经营方式和规模需要采用商人方式
设立经营(《商法典》第3条)，这类主体可以
通过商业登记取得商人资格，也就是说，商
业登记不是其义务，而仅是一种选择。
商业登记效力的另一个特点是:所有已在
商业登记簿登记的事项都推定为准确和合法，
不仅如此，《商法典》还对商业登记公示的效力
作了规定。登记公示具有消极和积极效力，消
极效力是指对应登记的事项在作出登记和公
示之前，不能对抗第三人，除非此事项已为第
三人知悉。例如，商事合伙的某一合伙人在离
开合伙组织后仍应对合伙债务负责任，_直至对
退伙事实进行登记并公示。积极效力是指如
果某一事项已经登记并公示，则第三人被推定
知悉，即对第三人有抗辩效力。为了防比对第
三人不利，(商法典》补充规定，对在登记事项公
示后巧天内实施的法律行为，第三人如能证明
自己不知道也无义务必须知道己公示事项，则
已公示事项对该法律行为不产生约束力。尽
管如此，积极效力条款仍受到不少欧洲法学家
的批评，因为

法国只承认消极条款而不承认积
极条款，即承认应登记公示的事项在未作出登
记公示以前，不得对抗第三人，但不承认推定
知悉原则。对此，施米托夫教授也指出:“这种
规定对第三人相当不利，第三人在法国享有的
保护多于他在德国所能享有的保护。”
三、商业登记与商号
商号是商人在商业活动中所使用的名
称，在商事交易中，商人凭商号从事经营和(德国研究》2000年第3期第15卷总第55期
De“艺万‘、hla刀d一St汉dien
署名，并以商号的名义在法院起诉和应诉，
商一号的此种重要性使其成为商法规范的重
点和登记法院严格审查的对象。(商法典》
不仅明确要求商号必须在商业登记簿上登
记，而且就商号登记的申请、变更和废止均
有详细规定。《商法典》规定的商号登记条
件十分严格:不允许使用虚构商号;人合公
司和个体商人必须采用人名商一号;资合公司
除有限责任公司外，其余必须使用物名商
号;每一个商号必须明显区别于同一地区的
其它商号。违反这些规定的商号不可能获
得登记。在判断一个商号是否会引起误解
时，登记法院甚至会在相关领域进行问卷调
查和请专家鉴定。
(德国商法典》所确立的商业登记制度
在过去一百年里对德国商业的积极作用不
言而喻。然而，这一制度本质上仍是传统的
商业登记制度，随着时代的发展，商业现代
化和欧盟市场一体化对其提出了极大的挑
战。传统商业登记制度对现代商业环境显
得无所适从。一场原则性的商法典修订酝
酿已久。
四、1998年商法典修订与商业登记制度
此次修订保留了商业登记的原有荃本
理论，但对商人概念和商号作出了新规定，
这使商业登记制度发生了较大变化。此外，
修订后的(德国商法典》(以下简称为新《商
法典》)增设了有关登记自动化的规定。
1、商人概念的变更与商业登记
此次修订改变了过去对商人的三分法，
使商人慨念得到简化和统一。现在，经营营
业的人即是商人，除非其依种类或规模无需
以商人方式进行营业(新《商法典》第1条)。
这就是说无论自然人或法人，只要从事商营
业就是商人，登记虽是一项义务但不是取得
商人资格的前提条件，登记程序大大得到简
化。新《商法典》第2条还取消了小商人这一
概念，小规模经营者皆可通过自愿登记取得
商人资格，在取得商人资格后，可以通过中
请注销登记而放弃商人资格。
2、商号登记的条件
新《商法典》放宽了商号的限制条件，不
再按商人类别强制使用某种商号，各类商人
可以自由选择人名商号、物名商号或虚构商
号。一个商一号即使容易引起误解，

也只有在
这种情况明显可见时，登记法院才子以考虑
(新《商法典》第8条)。现在关干商号费记的
限制条件主要集中在要求商号有区别力，商
业登记的效率明显提高。
3、关于商业登记自动化的规定
新《商法典》修订了第sa条款和第9条
款，并增加了第9a条款，目的在于增设商业
登记自动化的规定，以符合商业现代化趋
势。其内容包括:
(1)允许州政府通过行政法规，将商业
登记簿做成自动化文件进行管理。为此，必
须保证对相关数据采取防护措施以防丢失，
并保证安全可靠地保管原有数据及其拷贝、
新的登记内容要能够立即存入数据存储器;
(2)对一项登记存入数据存储器的生效
时间作出规定;
(3)对采用图像载体或其它数据载体再
现的方式保管相关文件以代替原件的情况
作出规定;
(4)授予登记法院对特定事项的批准权;
(5)授予州司法行政机关相应的立法权;
(6)对自动化程序的设置作出限制;
(7)对调用商业登记数据及数据保护作
出规定;
(8)规定设置和使用自动化程序调用数
据的费用。
4、行会与法院的登记薄管辖权之争
在德国，行会与法院就商业登记簿管辖
权的争夺由来以久。尽管新《商法典》第8条
依然规定管辖权属于法院，但实际上德国!」(德闯研究》2000年第3期第巧卷，总第55期
刀召“zs’hland一Studien
前正就把登记簿管辖权转移给工商行会进
行试点，这种情况的出现涉及历史、经济和
制度效率等多重因素。如前所述，商业登记
起源于德国中世纪的行会名册，后来才由立
法确立起法院对商业登记簿的管辖权。但
行会在整个商业登记程序中依旧扮演着重
要的角色，例如，登记法院通常依靠行会的
鉴定来处理登记申请;行会制订的商号法指
南很大程序上影响着法院的登记簿设置和
管理工作;德国工商业行会还拥有自己的登
记簿，其中的某些信息甚至比法院登记簿更
具有现实性和说服力，商人在商业活动中往
往直接通过行会登记簿了解信息等等。这
在实践中形成了一个制度低效的现象:登记
簿管辖权属于地方法院，但行会的鉴定和参
与必不可少，申请人为此要付出双重费用。
德国工商业界和法律界许多人士指出，如果
将管辖权移交行会，可以大大加快和简化登
记程序。此外，登记法院维持登记簿管理的
财务也显得非常有限。看来行会对登记管
辖权的主张并非单纯的复古主义。
必须提及的是，在欧洲除瑞士的商业登
记簿由行会负责外，其他国家均由法院或专
门的国家机关管辖。德国国内主张法院管
辖权的观点以此作为反驳根据，并进一步指
出，与商业登记簿有关的纠纷解决和法律救

济都离不开司法机关，行会管理商业登记簿
的客观性和权威性也值得怀疑。
由于德国国内主张对登记簿管辖权转
移进行试点的呼声越来越高，1996年的州长
会议赞成请求联邦为此创造法律前提，1998
年3月，联邦内阁作出一项决议，同意就登记
簿管辖权转移进行限期试点。至此，登记簿
管辖权之争进入一个新阶段，这必将影响到
欧洲大陆其它国家。
五、德国公司法中的商业登记制度
随着19世纪以来公司在德国的飞速发
展，公司法逐渐从商法典中脱离出去，但仍
属于商法体系的组成部分。德国先后颁布
了《有限责任公司法)(1892年)和()J受份公司
法》(1965年)，与公司相关商业登记制度也
被镶嵌其中。在1998年6月对两部公司法
修订以后，相关的商业登记制度遍及公司设
立、变更、破产、清算各程序，囊括了登记的
申请、内容、形式、市核及公告，公司法还针
对公司金融工具和资本市场设置了有价证
券发行及公司兼并的登记规定。商业登记
的功能在公司法中得到淋漓尽致的发挥，本
文择取部分列举如下:
1、判断法律责任归属的依据。如公司
设立登记以前发起人以公司名义进行商业
活动的，由发起人个人承担责任(《股份公.刁
法)第41条第1款);
2、特定商业活动生效的前提:如公司迁
址((股份公司法》第45条第1款)、发行股票
(第41条第4款);
3、证明效力。如公司发给特定收受人
的商业信函上必须载明公司所在地的登记
法院及公司的登记号码(《有限责任公司法》
第35a条第1款);
4、确定法律时效的标准。如因发起人、
董事会、监事会的过错造成公司受损的，公
司有权在注册之日起5年内请求赔偿(《股份
公司法》第51条);
5、确定主体资格的依据。如董事会可
以简单多数作出召集股东大会的决议，但有
权作出该决议的人员必须是在商业登记簿
中已注册的董事会成员((股份公司法》第
121条第2款);
6、公司文件生效的前提。如修改后的
公司章程只有在商业登记簿上登记后才生
效(《股份公司法》第181条第3款)。
从以上规定可以看出，德国公司法中的
商业登记制度充分考虑到公司、股东、债权
人和交易相对人合法权益的保护，而这体现(德目研究》2000年第3期第巧卷总第55期
O沼ut‘chland一Sludien
了商事交易安全的商法理念。
六、欧盟市场一体化对德国商业登记
制度的影响
按照(欧洲共同体条约》对开业自由的
规定(第51一58条款)，欧共体的公司可以在
共同体范围内自由迁徙，这使得商业登记成
为税收以外影响公司选择注册地的另一决
定性因素。虽然欧盟各国已认识到商业登
记在确定公司的合法性、资

信状况、财务决
算.的可靠性等方面有重要意义，但由于便捷
的登记制度和低税率能吸引各国公司的大
量涌入，各国仍会竞相修改公司法以降低公
司登记标准和简化登记公示的内容。这很
可能引发商业登记立法的恶隆竞争，为避免
此种与欧盟市场一体化目标相悖的情况发
生，欧盟很早就已着手协调和统一成员国的
商业登记制度。
1968年欧共体发布了第一条“公司指
令”，旨在通过登记公示保护第三方利益，主
要内容包括:成员国商业登记机关应保持公
开透明，将特定的信息在公报上披露;公司
在商业登记时应提交规定的文件以及公示
对第三方的效力等。由于将“公司指令”转
化为国内法是欧盟成员国的义务，德国于
1985年将该指令转化为决算指令法，然而德
参考戈禽二，
国还是在1995年被推上被告席。其原因是
欧盟“公司指令”要求资合公司必须向商业
登记部门提交年度结算报表，这是无条件
的，而且.有限责任两合公司应受决算指令法
的约束，承担相应登记公示义务。但是德国
国内法规定仅在公司股东、债权人等提出中
请时，登记机关才要求资合公司提交报表，
同时也未将有限责任两合公司纳入决算法
适用范围，这在很大程度上使登记公示成为
空谈。由于成员国拒绝将指令转化的理山
很少能被欧洲法院接受，因此德国法学界也
认为德国败诉的可能性很大，而一旦德国败
诉，商业登记部门的负担会大大加重，无论
怎样，德国商业登记制度只有两个发展方
向:向电子化集中登记方向发展，或是如前
所述，将商业登记交给行会来管辖。
对中国的启示
德国商业登记法律制度的沿革可以给中
国许多启示。从表面看来，中国的商业登记不
存在因商人概念不统一和欧盟公司指令带来
的不便，但事实上，中国商业登记立法存在诸
;纠长角虫和空白，而且由于采用传统登记卿方
式，使得登记工作事倍功半。在国际商事活动
日益频繁的时代，中国的商业登记法律迫切需
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责任编辑:池正杰