论“正当防卫”的限度条件(一)

论“正当防卫”的限度条件(一)

摘要

正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文试图参考国内外正当防卫法律制度领域的研究文献，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度问题进行研究。

全文共分为五个部分。在第一章绪论中，提出了对正当防卫进行研究的必要性和意义，因为限度的定性决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。第二章是对正当防卫防卫限度的内涵和特征的概述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。第三章是对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法。第四章是正当防卫防卫限度司法认定和判断问题的研究，说明了如何在具体的司法实践中评定防卫限度。最后，在文章的结论部分对本文的重要结论进行了简单的总结。

关键词正当防卫；防卫限度；认定标准

第一章绪论

在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上不具备某种犯罪的构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。它萌生于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与非正义这一古典法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它的含义是指面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法侵害所可能带来的侵害。它是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。但由于某些方面立法过于简略没有作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等方面存在着大量的分歧。有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必要的，而且也是非常紧迫的。为此，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。

正当防卫的限度是正当防卫理论中的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。虽然97刑法对此作了重大修改，但这种作用是非常有限的。由于人们已经面临或者即将面临的不法侵害行为的类型手段及其强度千差万别，加之防卫人遭受侵害时所处环境及其精神状态、心理感受各不相同，使得对“有限性”问题的探讨变得“无限性”。

第二章正当防卫的“必要限度”的内涵及特征

正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。我国刑法第7条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由此可见，正当防卫的限度是个质与量的统一体。限度是指事物保持自己质的限度、幅度、范围等具体界线.是与质与量的概念密切相联的，量是事物的规模、程度、适度以及构成事物的成分在空间上排列组合等可以用数量表示的规定性。质则是一事物区别于其他事物的内在规定性。量变到一定程度则导致质变，是事物由一种质态向另一种质态的转变。正当防卫的限度中蕴含着量与质的要求，防卫行为对不法侵害人造成的实际损害程度不能明显超过必要限度，达到造成重大损害的这个相对的量，突破

了这个关节点，就形成质变，由正当防卫行为转变为犯罪行为了。根据刑法的规定，衡量限度有两个法定的因素：一个是“明显超过必要限度”，即指防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡，反差较大的情况；一个是“造成重大损害”，是指防卫人对不法侵害人所造成的损害相对于不法侵害人的侵害行为所可能造成的损害来说，有较大反差的同时防卫后果本身有较强程度的严重性的情形，一般是指造成不法侵害人重伤、死亡，特殊情况下也包括造成不法侵害人财产的巨大损失。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，如果二者同时具备则构成防卫过当。可见突破了正当防卫的这个必要限度，就是法律所禁止的。

根据笔者的理解，正当防卫的必要限度有以下几个特征：

1.客观性

正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。正当防卫权虽有一定的惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。不法侵害人的权利因其实施不法侵害而不被法律所完全保护，法律允许正当防卫人对不法侵害人行使正当防卫权本身就意味着法律同时剥夺了不法侵害人在一定限度内反击正当防卫的权利，意味着不法侵害人有义务受到正当防卫人合理限度的损害，目的是制止其不法侵害为限，其剩余权利则不得损害。因而对不法侵害人来说，既有受法律保护的权利部分，也有不受法律保护的权利部分，这两部分的分界线即是必要限度所在。而其不受法律保护的那部分权利多少取决于其不法侵害的强度与性质，不法侵害人的不法侵害程度越严重，其权利受法律保护的部分就越少，直至不法侵害人实施严重危害人身安全的暴力犯罪时正当防卫剥夺其生命，也是合法，此时不法侵害人生命权亦不受保护，防卫限度消失。综上所述，必要限度具有一定的客观性。

2.相对性

即不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。对不同程度的不法侵害的正当防卫所要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化而变化，因而具有相对性。

3.判断上的困难性

从理论上讲，正当防卫的必要限度应当是正好足以制止不法侵害，毫无过剩之处。但实质上客观的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。换句话说，客观上存在的必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。判断是否超过必要限度是一件极困难的事情，这个判断是一种模糊判断。模糊判断的本质属性决定了判断正当防卫的必要限度有一定的困难。我国刑法因此放宽了必要限度判断的标准，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都是正当防卫行为。也就把原本十分困难的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，在操作上要容易掌握得多。

第三章“必要限度”的学说及其评析

所谓的防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”。该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定，至于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”及对防卫过当能否进行反防卫等法律上没有规定具体的标准，对防卫过当的罪过形式刑法界还存在着争议，造成司法实践操作上的不便，故对以上问题作些探讨。

防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是在主观上有一定的罪过