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价格歧视行为的反垄断法分析

南开大学法学院许光耀教授

• 2012-01-29 21:53:59 来源：《法学杂志》2011年第11期

关键词: 价格歧视/支配地位滥用行为/反垄断法

内容提要: 支配企业从事价格歧视如果产生了排斥竞争的效果，可能会构成反垄断法上所禁止的滥用行为。在进行反垄断审查时，首先须依据价格歧视的构成要件对行为进行定性，然后须进行复杂的经济分析来对该行为的竞争损害与其可能产生的效率进行权衡，从而判明是否应予禁止，并在这一原则指导下，针对各种具体歧视方式形成更具操作性的判断标准。这些研究是有效实施我国《反垄断法》第17条（6）所必需的理论基础。

价格歧视是常见的支配地位滥用行为类型之一，传统反垄断法上往往持严厉的态度。在反垄断法中引入经济学分析后，人们发现这种行为在许多情况下能够产生重大的效率，需要对其积极效果与消极效果进行权衡。我国《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这一条文的适用同样要遵循上述考察方法。

一、价格歧视行为的概念及基本分析步骤

美国反托拉斯法与欧盟竞争法是各国借鉴的主要对象，它们对价格歧视的规定具有充分的代表性。美国的相关立法主要是《罗宾逊—帕特曼法》，按第1

条（a）项第1款规定价格歧视行为如满足以下条件，则受到禁止：（1）行为人对不同交易对象采用“不同价格”；（2）“不同价格”针对的是“同一等级、同一质量的产品”；（3）对竞争造成的损害，包括对卖方所在市场上的竞争产生损害，也包括对买方所在市场上的竞争产生损害。

《欧盟条约》第102条（c）规定：“一个或多个企业滥用其在共同市场上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这类滥用主要有：……（c）对同等交易的其他交易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位……”这与美国法的规定大致相同，其中“不同条件”包括价格条件，“同等交易”则大致对应美国法上的“同一等级、同一质量的产品”。但欧盟法只反对“支配企业”的价格歧视行为，《罗宾逊—帕特曼法》则没有这一限定。

从字面上看，价格歧视行为只要对竞争产生限制，就该受到禁止了。但欧盟与美国的判例法上均突破了条文的束缚，而增加了效率的考察。实际上，它们对支配地位滥用行为（包括价格歧视行为）的分析一般有三个步骤：第一，判明该行为属于哪一种滥用行为，作为分析的起点；第二，分析该行为对竞争所产生的损害如何；第三，考察该行为能否产生足够的效率，从而抵偿其所产生的损害。后两步即对该行为所产生的正负效果进行比较权衡。因而我们首先应当明确价格歧视行为的构成要件，然后再讨论对其正负效果进行权衡的方法。

二、价格歧视行为的构成要件

（一）不同价格

对价格歧视行为的构成，传统反垄断法强调的是价格的差异，即对两笔同等交易采用“不同价格”。《罗宾逊—帕特曼法》的适用上尤其如此：如果两笔交易的价格不同，即受该法禁止，然后由被告证明其价格差异具有成本上的合理性，但“这种抗辩往往被解释得很狭窄”，因而“被告援引这一抗辩没有多少成功的。”

[1]另一方面，如果两笔交易的价格相同，则不属该法管辖，哪怕二者的成本有很大差异。欧盟法上注意到了这种不合理性，在判例法上进行了扩展，“对不同交易适用同样的交易条件”也属于价格歧视。

在反垄断法中引入经济学分析后，人们认识到应当把“价格歧视”与“价格差异”区别开来。[2]波斯纳指出：“经济学家采用价格歧视这一术语，指的是……各笔交易中，销售价格与边际成本的比率互不相同。”[3]关注的核心问题不再是价格之间的差异，而是价格与成本的关系：价格歧视是指卖方从不同买方那里所得到的回报率不同，也就是说，这两笔交易的价格之间的差异大于其成本之间的差异，因而卖方从这两笔交易中所获得的利润率不同。以现代眼光来看，《罗宾逊—帕特曼法》的基本理念存在偏差，它关注的是价格差异，而不是价格歧视，学者们普遍认为该法对竞争来说弊大于利，美国“司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本上把它忽略不计了。”[4]

我国《反垄断法》第17条第6项注意到了上述问题，因而它所禁止的是“没有正当理由”的价格差异。如果两笔交易的成本不同，则可以构成价格差异的“正当理由”，因而不视为价格歧视。但“正当理由”比“成本不同”的含义更丰富，它还包括各种效率理由，这在下文还要讨论。

（二）同等交易

从前述讨论可以看出，价格歧视所针对的须是两笔具有相同成本的交易。《罗宾逊—帕特曼法》采用的措辞是“针对相同等级和质量的产品”，这种表达不足以突出成本的重要性。当然，同一卖方所生产的“相同等级和质量的产品”一般具有相同的生产成本，但这一措辞无法明确涵盖交易成本：即使两笔交易涉及的是相同等级和质量的产品，如果其销售成本（包括广告成本、运输成本等）不同，则价格也应当有差异，只要卖方从两个买方所得的回报相同，则不视为价格歧视。《欧盟条约》第102条（c）采用的“同等交易”一词则灵活得多。

我国《反垄断法》第17条采用的措辞是“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，其中两处出现“条件”一词，这是应当避免的，至少应澄清其间的差异。“条件相同”一词显然应当是“同等交易”的意思，而“交易条件”则是指交易中的价格条件以及价格以外的其他条件，例如运输条件、交易地点、交货方式、付款方式等，这些条件上的差异通常最终会产生价格歧视的效果，比如卖方向一家买方提供运输服务，对另一家买方则不提供，则其效果等同于对前者降低价格；但如果前一买方需全额支付运输费用，则卖方从两笔交易所得的回报率并无不同，因而不是价格歧视。

（三）行为人须是支配企业

哪怕在竞争性的市场上，由于产品差异、信息不完全透明等原因，企业往往多少会有一点市场力量，能够对某些买方提高一点价格，对另一些买方降低一些价格。由于市场价格处于不断波动状态，这种零散的价格歧视十分常见，但其目的一般是增加利润，而不是排斥竞争者。真正损害竞争的是系统的、持久的价格歧视，其行为人必须具有市场支配地位，才能将受到不利待遇的买方束缚住，使其无法转向购买其他卖方的产品。因此，反垄断法只应禁止支配企业的价格歧视行为，《欧盟条约》第102条即如此规定，而《罗宾逊—帕特曼法》则并不要求行为人具有支配地位，这是其广受批评的原因之一。我国《反垄断法》第17条与欧盟一样只禁止支配企业的价格歧视行为，可以避免美国法上的缺陷。

关于支配地位的认定方法，我国《反垄断法》第3章有比较详细的规定，但在价格歧视案件中则往往不需要经过这么复杂的考察。一个卖方能够系统地、长期地从事价格歧视行为，这本身就说明它具有支配地位。

三、价格歧视行为的反垄断分析方法

以上要件分析属于传统的法律分析，旨在对所涉行为进行定性。但即使认定其构成价格歧视行为，仍无法判明其合法性状况，因为价格歧视既有损害竞争、