第13章法律演进与法律发展

法律的移植必须对中国的经济发展水平、历史 传统、文化背景和风俗习惯等进行全面的考察 和通盘的比较，即在移植外国法律以实现中国 刑法的现代化的同时，应当注意本土化的问题。
二、法律移植的必然性和必要性
1、社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植 的必然性
2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律 移植的必要性
本土资源论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演 化创造出来，不可能靠“变法”或移植来建立。
问题讨论：请对上述两种观点加以评述，并谈谈各自的看法。
中国刑法现代化
问：在中国刑法现代化的道路上，应当如何协 调国际化和本土化二者的关系？
赵：扬弃本民族刑法文化传统，注重刑法本土 化建设，与兼收并蓄外国刑法先进、合理的文 明成果，融入刑法发展的国际潮流，是中国刑 法现代化并行不悖的两条发展道路。
这100元钱被广水分公司称为“验机费”。这个公司规 定，从公司购买手机的用户，不收取这笔费用；而不从公 司购买手机的用户，如不交纳“验机费”，就不能办理入 网手续。
专家评析：目前，包括电信企业在内的一些公用企业及 其经营者，不是通过提高服务质量和降低成本面对市场竞 争，而是滥用市场独占地位，或借口执行行业管理部门的 红头文件，或以安全等行业的特殊性为由，以强行要求、 设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式，强制或者 变相强制他人购买指定生产或经销的产品。
重点、难点： 1、法律继承的含义、原因
2、法律移植的含义、原因
3、法制改革的必要性、基本内容
4、当代中国法律发展的现实背景、目标指向
第十三章 法律演进与法律发展
第一节 法律的演进与发展概述
第二节 法律继承
第三节 法律移植
第四节 法制改革
第五节 当代中国的法律发展
习题
图示
马克思：从生产资料占有的角度
。“法律演进”主要是就法律制度的成形而从 该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回 溯所描绘的已经过去了的法律制度的整体变迁 路径与过程，其所表达的基本是一种已经处于 定型化的法律制度的既有发展实况。
图示
法律制度的变迁
“法律发展” 的内涵
法律精神的转换
法律体系的重构
二、法律演进与发展的特点
发展模式：进化论 建构论
2003年国务院机构改革后，商务部负责 《反垄断 法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国 务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入 十届全国人大立法规划。
思考
有学者认为奴隶制法和封建制法属于前资本主义法， 其共同特征是以人对人的依赖关系为基础；资本主义 法属于以人对物的依赖关系为基础的法，而社会主义 社会的法则属于以人的自由发展为基础的法。
中国有关立法现状
商务部副部长马秀红说，强化市场的统一性，已成为 一项迫切任务。要打破地区封锁和行业垄断，建设全 国统一大市场，最重要的是建立健全以《反垄断法》 为核心的保护和促进公平竞争的法律制度。清理并 “废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品 和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地区 封锁”，促进商品和各种要素在全国范围内自由流动 和充分竞争。
医学意义 上的移植
法律移植的蕴含
清末变法，仿效西方按民、刑、商、诉讼法分立的模 式组建法律体系
【思考】
在法律发展的资源问题上，法学界存在法律移植论和本土资 源论两种理论倾向。
法律移植论认为，中国传统法律文化建立在自然经济、专制 制度和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场 经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的 制度资源。主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来 资源，解决本土资源不足的问题。
美国烟草公司案——该公司当时垄断了美国 烟草业的 95％，在 1911年被判为垄断，后 被拆为16家公司。
美国电报电话公司案——1972年，由于控制 了美国市场的绝大部分份额，此案经过庭外和 解，AT＆T同意把国内电话业务拆为8个小公 司。
中国类似案例
2000年，到湖北省移动通信公司广水分公司办理手机入 网的消费者，如果所用手机不是在这个公司购买的，就要 比别人迈过更高的入网“门槛”——多花100元钱。
英美法系国家则借鉴大陆法系的立法技术，制 定成文法
欧共体
西欧国家推行欧洲经济、政治一体化，并具有 一定超国家机制和职能的国际组织。欧洲煤钢 共同体、欧洲原子能共同体和欧洲经济共同体 的总称。又称欧洲共同市场，简称欧共体。
活动规则——《 罗马条约 》 成员—— 欧共体创始国为法国、联邦德国、
（2）“国际化”则认为，任何国家都必须借助于其 他国家健全的法制和丰富的法治经验，在较短的 时间内改变本国法制落后的状况。
思考：中国法律发展的道路如何选择？
中国法律发展的道路
我们的法治资源是有限的，在开发有限的本土 资源的同时，必须加大借鉴、吸收和移植的力 度，凡是现代法律中已有的，反映现代市场经 济、民主政治、科学技术共同规律的法律概念、 规范、原则、技术和制度，各国成功的立法经 验和判例、学说，都在引进之列。
一、法律移植的概念
（一）内涵 在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、
吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法 律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念 等）使之成为本国法律体系的有机组成部分， 为本国所用。 （二）范围——国外法 １、外国的法律 2、国际法律和惯例
比较
法律移植
植物学意义 上的移植
原始社会 奴隶社会 封建社会 资本主义社会 社会主义社会 共产主义社会
第一节 法律的演进与发展概述
一、法律演进与法律发展的内涵
二、法律演进与发展的特点 三、法律发展的具体表现形式
一、法律演进与法律发展的内涵
法律演进——指某一个国家或者社会之中的法 律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间 断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。
（二）法律移植成败的关键 注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性 和兼容性，尽量克服“异体排斥”(水土不服)现象。
——即正确处理法律的本土化与国际化的关系。
两大法系的相互借鉴
大陆法系国家在很大程度上也承认判例作为成 文法的辅助渊源存在。——大陆法系的很多国 家都有官方的判例汇编，如法国、德国、日本、 西班牙、意大利、瑞士等。
Hale Waihona Puke Baidu
“法律发展” 的立体维度
发展道路：本土化 国际化
发展动力：内源型 外源型
1、法律发展模式
（1）“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自 发的自治力量实现法律制度演化。
（2）“建构论” 重视通过人为的理性建构实现法 律制度的变迁与进步，特别赞赏在法律制度的变 革中政府的主导作用。
思考：中国的法律发展应遵循哪种模式？
中国的理性建构
中国要实现法律进步，建设社会主义法治国家， 必须由执政党中国共产党来领导，必须由人大 和政府来具体规划和实施。
中国共产党提出的依法治国、建设社会主义法 治国家的纲领，全国人大常委会的立法规划， 国务院的行政法制建设计划，都是理性建构的 体现。
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2、法律发展道路
（1）“本土化”强调应当立足于本国既有的法律文 化遗产和本土资源(中华法系) ，在自己的生活中 发现和培育法律进步的基因。
（《六法全书》）
宪法 刑法 民法
商法 民事诉讼法 刑事诉讼法
学术动态
行政法
学术动态
1949年2月22日，通过《关于废除国民党的六 法全书与确定解放区的司法原则的指示》
中国台湾地区继续沿用。
有些学者认为：“指示”是一个“卤莽的行为”， 是一种“倒洗澡水时连同婴儿一起倒掉”的极端 行为，违背了法和法学发展的继承性、延续性的 规律，它所造成的最大危害首先是中断了中国法 制现代化的历史进程。（参见何勤华：《废除国 民党六法全书》，新民晚报，2009-7-12）
参考书目
参考书目
余定宇：《寻找法律的印迹(2)(中国卷)--从 独角神兽到六法全书》 5-5金陵风雨：《六法全书》因何会全军覆 灭？
美国反垄断案例
标准石油公司垄断案——该公司当时控制了 关国90％的石油价额，在1911年被定为违反 了《反托拉斯法》，公司被拆解，即现在的艾 克森、美孚、美国石油公司等。
思考：如何看待法律发展的动力来源？
理性看待法律发展的动力来源
法律发展的根本动力在于一个社会内部的进化 和发展，当然，良好的外部环境和必要的外在 推动也是不可忽视的因素。
三、法律发展的具体表现形式
法律继承：法律发展的时间维度 法律移植：强调法律发展的空间维度 法制改革：强调全方位的法律发展
毫无疑问，美国法与中国法属于两种不同历史类型的 法，它们建立在不同的经济基础之上，反映不同阶级 的意志，有着本质的区别。
反垄断法为什么成为美国和中国两种不同性质的法律 体系中共同的立法内容？
思考
为什么两种不同历史类型的法之间存在着继承 性？
哪些内容可以继承？ 如果都可以继承的话，不同历史类型的法还有
四、法律继承的方式
1、宏观上废除旧法，但微观上仍然接受旧法 中的某些原则、规则和制度
2、宏观上接受旧法，但微观上对旧法中不适 应新的社会生活条件的内容作出修正
3、自觉主动地吸收不同国家、不同时期法的 精华部分
法律移植
植物学意义 上的移植
医学意义 上的移植
法律移植的蕴含
第三节 法律移植
一、法律移植的概念 二、法律移植的必然性和必要性 三、法律移植的实践操作
什么区别？
二、法律继承的根据和理由
第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承 性。
第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延 续性和继承性。
第三，法作为人类文明成果的共同性决定了法律继 承的必要性。
第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。
三、法律继承的内容
1、法律技术、概念。 2、反映商品—市场经济规律的法律原则和规范。 3、反映民主政治的法律原则和规范。 4、有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。
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3、法律发展的动力来源
（1）内源型的特点在于，法律发展的基本动力是内 在的，即来自国家和社会内部的需要，并由自己的 人民和政府的长期努力而实现，这种发展对于本国 和本社会而言处于主动状态；
（2）外源型的特点在于，法律发展的基本动力是外 在的，即依靠外来力量(往往是外部压力)的推动， 这种发展对于本国和本社会而言处于被动状态。
2007-2008第一学期
制作人：黎 慈
第一编 第二编 第三编 第四编 第五编 第六编
法理学
法学导论 法的本体 法的起源与发展 法的运行 法的作用和价值 法与社会
第三编 法的起源和发展
第十二章 法的起源及其历史类型 第十三章 法律演进与法律发展
第十三章
演进与发展
第十三章 法律演进与法律发展 （导学）
第二节 法律继承
一、法律继承的概念 二、法律继承的根据和理由 三、法律继承的内容
一、法律继承的概念
所谓法的继承就是指不同历史类型的法之间的 延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法） 对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接、 继受或借鉴。
法的继承的特点：“扬弃”
例证
例证
民国时期 六法体系
第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了 日本法律制度的民主化改造和法制现代化进程。
思考：日本应属于哪个法系？
三、法律移植的实践操作
（一）法律移植的形式
1、双向移植：相同或基本相同发展阶段和发展水平的 国家
2、单向移植：先进
落后
3、多向移植——区域性法律运动和世界性法律统一运 动。（最高形式）
法律发展 ——指的是与社会经济、政治和文 化等全面发展相适应、相协调的，包括了法律 制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重 构等在内的法律进步过程与趋势。 图示
关系图
关系图
法律演进
现在
法律发展
法律演进
指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体 上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期 而缓慢的发展或者进步过程。
3、法律移植是对外开放的应有内容 4、法律移植是法制现代化的必然需要
例证
日本的法律移植
例证：日本的法的移植
在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度， 建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度”，从 而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪， 史称“大化革新”。
日本在明治时代，出于争取与西洋诸国的平等主权和 促进社会现代化的需要，全面引进了德国法和法国法， 以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里 建立起比较发达的资本主义法律制度。
意大利、荷兰、比利时和卢森堡 6 国。