#两个证据规定的规范与执行若干问题研究(下)

两个证据规定的规范与执行若干问题研究(下)

关键词: 两个证据规定;非法取证;特殊侦查措施;证据瑕疵

内容提要: 两个证据规定的制度进步难能可贵。但在非法证据排除规则中，变相刑讯逼供应当视为刑讯逼供，下一步应做出具有涵盖性的规定;回避“威胁、引诱、欺骗”方法取证不妥，违法使用这些手段应明确禁止;就“重复自白”问题，应当注意波及效应并在规范上做出弥补;就其他非法取证问题也应做出必要规范。而在死刑案件证据规定中，允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则;对证据瑕疵的补正与合理解释应当做出限制与细化;有限的直接言词证据规则尚待确立;侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍，应保障法院的独立与权威，应通过典型案例推动执行，应解决检察环节适用证据规则问题。

三、两个证据规定执行的难题及其应对

上述分析说明，两个规定只是体现了一种“有限理性”，它在诸多方面尚需完善。但应当看到，目前我国刑事证据法和相关程序制度的完善，所遇到的最突出的问题，也许还不是两个规定中的规范缺陷，而是两个规定所确立的证据规范能否获得实践确认，两个规定所体现的制度进步能否变为司法的现实，而在这个问题上我们未可乐观。两个规定，尤其是非法证据排除规定的执行，将会遇到，或者说已在遭遇较大的障碍。

(一)两个规定中的规范类型区分与执行困难分析

用一种不一定严谨的界分方式，两个规定中的证据规范，可以区分为三种类型，即技术规范、一般法律规范和价值冲突性法律规范。技术规范，主要是关于对证据进行分类审查的审查条款。这些条款是对司法人员审查证据所应着重审查内容的一个提示，它所采取的是“应当着重审查：何种证据是否如何处理”这类句式。[30]这种规范，既无明确的行为模式要求，又无法律后果的相应设定，属于操作性技术规范，不是严格意义上的法律规范。因此这类规范在一般证据法中并无地位。

[31]虽然进入法规，但只是一种操作提示，作用不大，同时因其不具价值冲突，不致产生执行困难。另一类规范，仍具有法律规范的特征，而且数量较大，但其一般不引致较为突出的价值冲突。这些规定有利于实现搜集、使用证据的规范化和理性化，从而保证案件的质量。死刑案件证据规定中，关于证据的证明能力和证明力的多数规范即属这一类型。如关于间接证据定案的规定、关于证明标准的规范、关于证据基本要素不具备不能使用的规定以及对证据瑕疵可以补正与合理解释的规定等。当然，在执行过程中，这些规定有些也可能涉及利益冲突，但总的看，冲突不太突出;在执行中虽有一定困难，但经过努力还可能克服。而第三类规范，因其引起较大的价值冲突，执行十分困难。甚至在目前情况下缺乏必要的执行条件而完全可能形成规范虚置，即为“价值冲突性法律规范”。这里，最为突出的，是关于非法证据排除的规定。

证明资源有限，是证据法的基本规律和出发点。[32]非法证据排除规则的适用，是在人权保障法治维护的价值与证明犯罪打击犯罪的价值之间发生剧烈冲突的情况下，选择了前一种价值而可能压抑后一种价值。而在已经通过长时间的努力，指控犯罪的证据体系已经具备或已基本具备的情况下，否定这种努力的成果，抑制具有天然正当性的打击犯罪惩治邪恶的愿望，无疑会遇到的障碍。因此，这种价值冲突性规范的实行，无疑会有困难。而探讨两个证据规范的执行，主要就是研究这种价值冲突性规范的执行。[33]

(二)证据规定执行的主要障碍

由于上述原因，价值冲突性法律规范的实施会有困难，而在我国目前的法治环境中，这种困难更为突出，可能遇到以下障碍：

最基本的是体制障碍。由于需要依法排除的证据，往往是控诉方的关键证据即有罪口供，因此，要求侦查机关不用，甚至要求控诉机关排除这类证据，有很大难度。这种情况下，法院在排除体制中不能不充当关键性的角色。然而，在目前的体制中，公、检、法三机关在刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”，使得侦查、起诉、审判由三机关各自负责自身的运作程序，而且配合制约

也具有相互性，加之统一的领导和协调制度形成一种一元化的体制，在这种体制中，法院难以发挥有效的司法审查功能，法庭审判也容易流于形式。面对承担维稳任务的公安机关，面对担负审判监督职责的检察机关，有时(遇职务罪案时)还面对纪委，在自身独立性、中立性、权威性不足的情况下，即使审判人员认为从事实与法理上看有必要适用排除规范，通常也是有心无力。

观念障碍与社会障碍也具有某种决定性的影响。有力打击犯罪维护法律秩序，并由此而实现“维稳”，实际上仍为影响至深的观念，实现打击犯罪与保障人权、实体公正与程序正义的“两个并重”，短期内难以完全成为司法的现实。[34]而在当今的中国社会，客观真实、实体正义仍然是民众对司法的主要价值要求，因此，以实现程序公正为由，在可能使有罪者逃脱打击或使罪重者作从轻处理，尤其是遇到社会敏感案件时，适用排除规则，必然遭遇舆论压力和实施阻力。[35] 此外，还存在刑事司法实际条件的限制以及两个规定自身局限性的影响。前者是指目前刑事司法中，在部分侦查人员素质不高，侦查取证的技术能力、客观条件也比较有限的情况下，实现两个证据规定所要求的精细化、规范化操作，在实践中会遇到一定的困难。[36]而且两个证据规定自身也有一定局限。一方面因为不是法律，而是司法解释性文件，其效力有限。对排除非法证据这样高难度的司法操作，法律尚且无力，而相对处于低位阶的司法解释性文件作用就可能更为有限。另一方面，两个证据本身还有一些不完善也影响执行。如前述对非法取证行为的界定过于简单，导致对于各种变相的刑讯逼供行为适用排除规则可能发生争议，同时对其他非法获取口供的行为适用排除规则，会感到规范依据不足，从而产生执行障碍。

(三)实施两个证据规定需要采取的措施

通过以上分析，笔者承认，两个证据规定确有一定的“超前”，尤其是非法证据排除规定。然而，笔者仍然充分肯定两个规定尤其是其中的“价值冲突性规范”制定施行的重要意义。因为其一，规则的有效性要求它与实行条件相适应，但规则也可以在一定程度上“拉动实践”，从而推动法治的进步;其二，刑事程序法治是以价值冲突性规范，尤其是非法证据排除规范的实施为标志的，没