美国破产法中的待履行合同

美国破产法中的待履行合同

美国破产法典§365是有关待履行合同的规定。由于待履行合同可能给破产财团带来相应的合同利益，所以美国破产法理论就把待履行合同作为破产财团财产的一部分来看待。美国破产法典§365的规定努力倡导一种原则，即债务人与其他实体的关系不能仅仅因为债务人申请破产而有所改变。

一、待履行合同的界定

Countryman教授在1973年的一篇论文中曾经对待履行合同作过界定：双方当事人迄今为止尚未履约，并且任何一方的不履行都将够成实际违约，该合同就是待履行合同。换句话说，在破产时双方当事人都有尚未履行的实质性义务，合同就属于待履行合同；如果任何一方当事人完全或者基本上完全履行了义务，那么合同就不是待履行合同，并且不能适用§365的规定。同理，如果合同在破产前就已经终止了，无论是正常终止了还是一方当事人正常的解除了合同，该合同都不属于待履行合同。例如一项商品买卖合同，在合同订立后不久，双方当事人未履行合同的实质性义务如商品的交付、付款之前，一方当事人就宣告破产，此合同就属于待履行合同。但是，如果卖方已经交付了商品而买方尚未付款时一方当事人宣告破产，那么合同就不能作为待履行合同。在这种情况下，当破产债务人是卖方时，应收货款作为破产财团财产；当破产债务人是买方时，另一方当事人就可以把应收货款作为针对破产财团的一项无担保债权。

Countryman教授的解释无论在立法界还是在司法界都获得了广泛的承认和接受。但是，法院仅仅把它作为一项参考标准而不是严格的适用标准，在审理案件时往往采用更为灵活的标准来认定合同的性质和对破产财团的影响，从而决定合同是否属于待履行合同。按照实践中的做法，正确的确认方法不仅要考虑当事人双方是否未履行实质性义务，而且要考虑确认的后果是否有利于破产财团，是否有利于债务人重整方案的顺利进行。法院喜欢依据结果来决定合同中是否有实质性的义务尚未履行。因此，实践中的这些确认方法所关注的焦点与Countryman 的界定是有很大区别的。

待履行合同由于从来没有被破产法准确地界定过，所以常常导致对待履行合同的一些错误理解。一些法院认为待履行合同之所以没有履行仅仅是时间条件尚不具备而已，一旦时间条件具备，合同就应当被正常履行。还有些法院认为在对合同是否应当履行做出决定前，法院必须首先进行一个“待履行合同”的发现程序。实际上，对“待履行合同”的这种调查通常是不必要的，有时是无意义的。

对待履行合同承认履行应当依据的是托管人（trustee）对合同履行的成本和收益的比较分析，而不是调查的结果。无论什么时候债务人没有完全履行破产前的合同，托管人都可以权衡利弊决定是否承认继续履行，而无须首先去发现一个“待履行合同”。有些学者建议取消承认履行的“双方尚未履行”的确认方法，而代之以“成本—利益”分析方法。举一个简单的例子来说明，假如债务人是货物的销售方，另一方当事人在破产前已经完全支付了货款。破产程序开始后，如果债务人不能将合同规定的货物送达给另一方当事人，就会给另一方当事人造成巨大的损失，并且这些损失将远远大于破产财团承认履行合同所花费的成本。在这种情况下，依据“成本-利益”分析方法，债务人毫无疑问应当履行合同；但是，按照当事人“双方尚未履行”的确认方法，另一方当事人已经完全履行了合同义务，此合同已经不属于待履行合同。可以看出，“成本-利益”的分析方法更加注重当事人双方利益的权衡，更加侧重于社会学、经济学的分析。

二、承认或者拒绝履行待履行合同所依据的标准

在早些时候就有学者指出，对待履行合同的承认履行和拒绝履行-就像强臂条款和其他撤销权一样-是赋予托管人的一种有力武器，其目的就是为了使债权人可以在更大程度上获得清偿。随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行。在决定是应当承认履行还是拒绝履行合同义务时，破产托管人应当尽力谋求破产财团的最大利益。如果合同的履行对破产财团是有利的，或者在重整案件中合同的履行有利于债务人的复兴，那么托管人就应当承认该合同。相反，如果合同的履行并不能使托管人对破产资源进行很好的利用，或者合同的履行将给破产财团设立一个不可接受的负担或危险，那么托管人就应当拒绝该合同的履行。实际上，§365许可托管人可以不顾道德上的约束违反合同，只要这样的选择对破产财团是有利的。因为破产财团对合同的拒绝履行给对方当事人造成的损害属于无担保债权，在资不抵债时只能获得按比例的清偿，许多在非破产法中不能违约的合同都可以被托管人拒绝履行，因此托管人就有一种拒绝履行合同的心理偏好。但是，法院对托管人的明显投机行为是不予支持的，如果法院发现托管人有明显的投机行为，就会否决托管人的拒绝履行合同的行为，除非托管人能够证明履行会给破产财团造成明显的不合理负担。

法院对于托管人作出的承认或者拒绝履行的决定表示支持还是反对都要依据一定的标准，一般来说，这个标准就是“商业判断规则”（businessjudgmentrule）。如果托管人做出的是一个善意的、合理的商业判断，并且明显对破产财团有利，那么对托管人的决定法院就应当明确表示支持。也就是说，在作出承认还是拒绝的决定时，托管人应当判断哪种选择对破产财团是更

为有利的。如果履行合同义务更利于破产财团，那么托管人就应当作出承认履行的决定；否则，就作出拒绝履行的决定。只要托管人作出的决定符合这项原则，法院就应当对托管人的决定给予支持。实际上，托管人决定的依据就是能否使破产财团得到最大的净利益，就像一位评论家所说的一样，这一决定实际上与托管人的其他投资决策行为并无二至。托管人的职责就是为了维护“债权人、股权人和破产财团的利益”。

“商业判断规则”适用的目的应当是为了维护一般债权人的利益，为了避免将来案件中出现的不确定性，在适用该标准时托管人应当考虑以下几个问题：[11]（1）被拒绝履行的合同对于破产财团来说是否是一个累赘？（2）案件性质属于重整还是清算？（3）破产财团的债务人可以从拒绝履行中得到哪些有意义的利益？（4）拒绝履行会对合同的另一方当事人或者第三人带来哪些影响？（5）如果拒绝可以得到法院的批准，那么是否会给破产财团带来损害？如果有损害，损害有多大？

虽然商业判断规则应用范围很广，但并非唯一的标准，在实践当中，有些法院适用的是“利益平衡”（balancingofinterests）标准，即法院在决定一项拒绝履行是否合适时，应当综合考虑双方当事人的得失，平衡双方当事人的利益，托管人不能以另一方当事人的损失为代价来谋求破产财团一般债权人的利益。

[11]如果合同的拒绝履行会给另一方当事人带来巨大的损失，那么拒绝履行就不应当得到法院的支持。因此，如果拒绝履行合同，托管人就必须证明合同的继续履行将会给破产财团带来实际的损失。[12]与此相适应，一些法院设立了严格的审查程序，往往使

托管人的拒绝行为得不到支持，除非托管人承认履行合同会给破产财团带来不合理的负担。这实际上与债务人的善意义务是紧密相连的，如果债务人申请破产的首要动机就是利用这种拒绝权来逃避对合同债务的履行，那么拒绝行为就得不到法院的支持。尽管在集体合同中已经出现了类似概念[13]，但是这种“利益衡量标准”在实践中并没有受到普遍支持。

三、承认或者拒绝履行待履行合同的法律后果

如果合同的一方当事人已经完全或基本上履行了合同的实质性义务，那么就留下了对另一方当事人相应履行的请求权。因此，一旦破产债务人在破产时已经完全履行了合同义务，另一方当事人未履行的到期义务就简单地成为破产债务人的债权，并且依据§541的规定成为破产财团财产；相反，如果另一方当事人完全履行了合同义务，破产债务人未履行的义务就成为破产前产生的针对破产债务

人的债权，经过破产财团的确认，它就可以作为破产债权，并且按照相应的分配顺序获得清偿。

如果在破产时当事人双方未履行的实质性义务均已到期，那么该合同就被认为是待履行合同。破产法典认为这不再是破产财团简单向对方当事人提出债权或者由对方当事人简单向破产财团提出债权的时候了。合同实际成为另一方当事人和破产财团之间的合同。因此，§365赋予托管人承认履行合同义务或者拒绝履行合同义务的选择权。不同的选择往往会带来不同的后果。一般说来，存在下述三种情况：

（1）如果托管人选择了保持这种关系，破产财团就承认了该合同的效力，那么该合同就是破产财团的合同。破产财团接受另一方当事人的履行，并且对破产债务人履行合同义务的后果承担责任。合同的履行费用被作为破产财团的行政管理费用，依据破产法典§507（a）（1）的规定享受优先受偿权；

（2）如果托管人选择拒绝履行合同的义务，那么就构成了合同的违约。§365（g）（1）规定这种违约作为破产前产生的违约，合同的另一方当事人成为债权人。依据§502（g）的规定另一方当事人可以作为破产前产生的一般无担保债权人要求合同违约的损害赔偿，并且按照相应的债权清偿顺序接受清偿。一些债权人的境况可能会比较糟糕，§502（b）（6）和（7）规定了对未到期租约和未到期雇佣合同损害赔偿请求权的一些限制，目的在于使这些长期合同的拒绝履行不会导致对破产财团过分的债权要求；

（3）如果破产财团对待履行合同先承认履行以后又拒绝履行，那么这就属于破产财团的违约，另一方当事人的损失将依据§365（g）（2）归入行政管理费用。这些损失将从托管人作出拒绝时起计算，如果在承认和拒绝期间内案件由重整程序转换为清算程序，损失就从程序的转变时间开始起计算。

四、承认或者拒绝履行待履行合同的时间

美国破产法典§365（d）规定，在第7章清算案件中，托管人应当在救济命令发出后的60日内对待履行合同作出承认履行还是拒绝履行的决定，法院还可以适当延长60日的期限。如果在60日期限或者延长期届满时托管人仍没有作出决定，那么就推定为托管人拒绝履行。在第9、11、12、13章的案件中，在重整方案被确认以前，托管人可以随时决定对待履行合同是承认履行还是拒绝履行。如果合同的任何一方当事人申请提前作出决定，法院可以命令托管人在指定的期间内做出承认履行或者拒绝履行的决定。

在许多案件中，待履行合同的悬而未决的状态将促使托管人尽早作出承认履行或者拒绝履行的决定。但是，对于一些案件来说，在托管人的决定作出前往往需要一方当事人的不间断履行。例如，在托管人的决定作出前破产财团一直占有

承租的财产，那么这种承租合同就处于不间断履行状态。如果合同最终得不到承认，按照一般规则另一方当事人就取得了合理的可得利益损失的索赔权，并且作为行政管理费用获得清偿。这种可得利益可能会少于通过合同所得，并且仅能就破产财团的实际增加的收益进行清偿。假如破产财团仅仅是占有承租的财产却没有使用，破产财团就没有什么收益，另一方当事人的损失因而就无法得到赔偿，这样对出租人来说就是不公平的。因此，§365（d）（3）对不在居住地的不动产出租规定了一个例外，即无论破产财团是否可以从不动产中获得经济利益，除了§365（b）（2）的具体规定以外，在作出承认履行还是拒绝履行的决定之前，对不在居住地的未到期不动产租约的救济命令中规定的债务人义务，托管人都应当及时履行。对于救济命令发出后的60日内所产生的义务，法院在有正当理由的情况下可以推迟托管人的履行。这些规定不应当认为是对§365（b）、§365（f）中规定的托管人义务的否定。对这些义务履行的接受更不能认为是出租人权利的放弃或让与。在1984年和1994年破产法典的修改中，§365被加入了许多关于这些租约应当给与特别对待的内容，特别是一些商业不动产出租，托管人应当迅速做出决定，从而使出租方不受延长期不确定性的影响。

在作出承认或拒绝的决定之前，托管人必须依据破产规则6006（a）和9013的规定作出一项动议，给合同的另一方当事人合理的通知和举行听证的机会。无论托管人做出承认还是拒绝的决定，法院一般都应当支持。如果托管人在规定的期间内没有做出决定，合同依据破产法典的规定推定为拒绝时，这种拒绝就会自动生效，无需法院的明确支持。

五、待履行合同的拒绝履行

承认履行是指托管人决定履行债务人破产前订立的合同中所规定的义务。因为履行中所产生的费用要作为行政管理费用，所以就使另一方当事人得到优先受偿权。相反，拒绝履行是指托管人决定不履行债务人在破产前所订立合同中的义务。托管人拒绝履行的决定就构成了合同违约，它所产生的后果与非破产案件中违约的后果是一致的，托管人对此违约的赔偿责任应当依据非破产法中的规定来决定。

托管人对待履行合同的拒绝履行具有以下的性质和特点：（1）拒绝履行构成了托管人不执行破产前合同义务的理由。§365（a）授权托管人可以拒绝履行债务人的待履行合同。托管人如果依据该授权作出了决定拒绝履行破产前成立的合同中规定的义务，并且这一决定是符合“商业判断规则”的，那么法院就应当对托管人的决定给予支持。拒绝履行就成为托管人不履行破产前合同义务的依据；（2）拒绝履行的决定不是解除合同。拒绝履行合同与解除合同是有区别的。解除合同是指合同有效成立后，依据法律规定或者当事人的约定，使基于合同发生

的债权债务关系归于消灭。但是，拒绝履行合同对合同已经履行的部分是没有影响的，其效力仅对合同没有履行的部分有效；（3）拒绝履行不是行使撤销权。拒绝履行合同不能认为是行使撤销权。撤销权的目的在于使另一方当事人在非破产法中有效的财产利益归于无效，行使撤销权本身就是对可撤销行为有效性的一种否认，另一方当事人对撤销所造成的预期利益损失一般也是不可能要求赔偿的。而拒绝履行合同并不否认合同的有效性，仅仅是因为当事人无法继续履行合同而已，另一方当事人对因此造成的损失是享有赔偿请求权的；（4）拒绝履行与破产前的任

何违约行为的结果是相同的。另一方当事人因为拒绝履行所产生的损失作为无担保债权参加破产分配，这与破产前债务人的其他违约行为的后果是相同的，并且这种债权一般不应当在破产中被具体地执行。

六、待履行合同的承认履行

托管人如果对待履行合同承认履行，那么合同实际上就成为了另一方当事人和破产财团之间的合同。托管人应当正确、及时地履行合同中所规定的各项义务，这种履行被认为是托管人对破产财团的行政管理，托管人在履行合同义务中所产生的费用也就相应的属于行政管理费用，合同的另一方当事人也就获得了优于其它一般债权人的受偿地位。

对待履行合同的承认履行应当解决三个基本问题：（1）哪些合同能够被承认？即承认履行的限制条件；（2）承认履行合同需要具备哪些条件？即承认履行的要求有哪些；（3）承认履行合同的后果是什么？

对待履行合同的承认履行应当注意的事项有：

首先，破产法典§365（c）规定了四类待履行合同是不可能被承认的，它们分别是：（1）依据非破产法的规定或者依据当事人的意思表示不可转让的合同是不能承认履行的。（2）贷款和融资合同是不能承认履行的。（3）非居住地不动产租约终止后是不能承认履行的。（4）有关非居住地的机场不动产租约一般是不能承认履行的。

其次，对于存在违约事实的待履行合同的承认，必须符合法律规定的条件。如果待履行合同中存在债务人的违约行为，托管人一般是不能承认该合同的。关于是否存在违约的问题应当根据合同的条款和非破产法来决定。依据州法规定，如果债务人违约，另一方当事人是没有责任履行合同义务的。因此如果没有修复合同的瑕疵就许可破产财团承认履行合同，实际上就等同于强迫另一方当事人或者第三人进入一个新的合同关系，而这个合同是能够给破产财团提供新价值的。

但是，破产财团不应当仅仅享受合同利益却不承担违约的责任。如果托管人对存在违约事实的待履行合同进行承认，托管人首先必须：（1）对违约行为进行补救，或者提供立即进行补救的充分保证；（2）如果违约行为给对方当事人造成了损失，应当进行赔偿或者提供立即进行赔偿的充分保证；（3）对将来履行合同提供充分的保证。只有在满足以上条件的要求下，托管人才能承认合同的履行。

最后，除上述的情况以外，债务人或者托管人就可以承认其他任何待履行合同，包括个人提供服务的合同，即使合同中包括了破产或者无力清偿条款。承认履行以后，托管人就应当履行合同中所规定的各项义务，因为履行所产生的费用属于破产财团的行政管理费用，所以应当从破产财团财产中优先支付。

七、待履行合同的转让

对待履行合同的承认意味着托管人要履行合同的义务，然而，即使合同对破产财团来说事实上是有益的，托管人也可能不希望或者不能够履行合同义务。在此情况下，对托管人来说最好的办法就是承认该合同然后将它转让给其他人，由受让人概括承受合同的权利和义务。如果在破产之外债务人可以转让的合同，那么托管人作为一个继受者同样可以行使这样的权利。

待履行合同的转让也需要解决三个基本问题：（1）哪些合同可以转让？（2）转让的条件是什么？（3）转让的后果是什么？对第一个问题的回答是，除了个人服务合同和信贷合同以外，其他任何合同都是可以转让的；对第二个问题的回答是，转让都要求给予将来履行的充分保证；对第三个问题的回答是，受让人概括承受权利和义务，转让后破产财团对将来受让人的违约行为不承担任何责任。

§365（f）的规定包含这样一个原则，即只要受让人能够充分保证将来义务的履行，托管人就能转让一个已经承认履行的合同。托管人必须首先承认这些合同，我们前面谈到的承认履行的所有条件和限制都应当被满足。要求受让人充分保证履行将来的合同义务的目的在于保护另一方当事人的利益，因为另一方当事人的对方当事人即破产债务人的财政状况是不稳定的或者可能无法履行合同义务，而§365（k）免除了破产财团转让后的所有违约责任，受转让人一旦违约，另一方当事人就不能对破产财团行使追索权。因此，另一方当事人在没有得到将来履行的充分保证之前，托管人是不能转让合同的。

如果合同中有禁止转让的条款，并且依据非破产法它是有效的，那么当事人的这一约定在破产法中是否有效呢？如果依据§365（f）的规定，这种禁止转让的约定在破产案件中一般是无效的，托管人可以不顾此约定转让待履行合同。有关禁止转让的约定在破产案件中是否有效的问题已经成为有关破产法性质和任务的一个基本性问题。更具体地说。这涉及到破产法在何种程度上“重分价值”（reallocatevalues）的问题。[14]破产法对于破产财团财产是禁止转让的，但

对于可能取得财产的机会-即待履行合同-却不禁止转让，为什么待履行合同的转让就比财产的转让更为自由呢？因此，破产法会议的杰克逊先生长期以来对365（f）这种“重分价值”的做法一直持批评的态度，他认为“在破产清算的情况下，债务人的对方当事人依据禁止转让或者相似的合同条款选择仅仅与债务人进行交易的权利应当受到保护。”他同时也建议应当对合同中的禁止条款进行明确而详细的规定。例如“任何人不能把他运输小麦的义务转让给我”就应当规定为“任何人不能把它位于堪萨斯州布莱科克的一个农场中生长的小麦的运输义务转让给我。”[15]

八、自动终止条款

合同的当事人可以约定在一方当事人出现无力偿债、财政危机、破产等情况时，另一方当事人有权修改或者终止合同，即自动终止条款（ipsofactoclauses）。

在破产案件中这种自动终止条款一般是归于无效的，其目的在于禁止当事人利用合同来影响或者破坏破产法的一般原则。但是破产法典规定了自动终止条款无效的例外。例如，允许非债务人的另一方当事人不接受托管人的履行或者自己不向托管人履行，而且非债务人的另一方当事人也不同意债务人的承认履行或者拒绝履行。典型的例子为州法不允许未经一方当事人的同意就随便转让个人提供服务的合同、贷款合同或者向债务人提供融资的合同。在这些情况下，托管人不承认履行合同，另一方当事人就可以终止合同。[16]

除了债务人的破产和财政危机以外，合同中可能还规定了其他可以终止合同的情况，即在破产开始后，另一方当事人不是依据自动终止条款对合同行使的终止权。如果除了自动终止条款以外行使的终止合同的权利在非破产法中是有效的，那么对于破产财团来说这种终止权的行使也应当是有效的。一旦在破产开始后合同可以有效的终止，另一方当事人就有权采取一些必要的步骤来促使合同的终止。但是，由于破产开始后债务人的合同权利就是破产财团的财产，所以大多数案件中另一方当事人在行使终止合同的权利之前必须申请自动冻结制度的例外救济。

九、对集体劳动合同的拒绝履行

对于集体劳动合同（collectivebargainingcontract，简称为“CBA”）来说，如果破产时合同确实尚未到期，那么这种劳动合同毫无疑问属于待履行合同。在破产法

典制订以前，就曾经出现过许多把集体劳动合同作为待履行合同从而拒绝履行的案例。有的学者认为，如果把1984年破产法典修改看作是一辆汽车的话，那么

集体劳动合同问题就是这辆汽车的发动机，集体劳动合同问题处理的好坏直接决定了破产法典的修改方案能否获得国会的批准。[17]由此可见，集体劳动合同在破产法中以及破产案件中的地位是非同寻常的。对于第7章清算案件来说，因为破产是不可避免的，所以讨论集体劳动合同是否到期的意义不大，讨论的重点应当集中在第11章重整案件当中。

如果集体劳动合同尚未到期，依据§365的规定是可以被承认或者拒绝的。但是从社会学的角度来说，雇工是处于劣势地位的社会群体，工资就是雇工的主要生活来源，集体劳动合同的拒绝履行往往给雇工的生活带来巨大的冲击，所以国家一般应当给予雇工强有力的保护，防止其遭受不公平的待遇。但是，破产政策的目的是许可破产财团在重整时拒绝一些可能带来沉重负担的合同，所以必须协调破产政策和国家对雇工的保护政策之间的冲突。故而对于集体劳动合同问题应当慎重处理。1984年，最高法院曾经审理过有关拒绝履行集体劳动合同的案件，法院最终支持了托管人对集体劳动合同拒绝履行的决定。法院认为：如果托管人能够证明集体劳动合同的履行给破产财团造成了明显负担，并且考虑其它因素破产财团应当对劳动合同进行拒绝，那么法院就应当支持托管人的这种决定。

[18]但是，一般理论认为，对于集体劳动合同的拒绝履行不能简单适用商业判断标准，而应适用更为严格的条件。法院不仅应当考虑集体劳动合同的拒绝履行会给债权人、债务人和雇工各方所带来的不同困难，而且应当分析不同类型困难之间质的区别。[19]国会通过诸多案件的调查，在1984年破产法典修改时制定了破产法典§1113，认为第11章的托管人可以承认或者拒绝集体劳动合同，但是在拒绝之前必须经过协商调解程序，由托管人和雇工授权的代表会晤，并且进行具有诚意的商谈，以谋求对集体合同做出双方都满意的修改。