秘密侦查的法律规制

秘密侦查的法律规制
孙赟昕
【摘要】Secret investigation which has possible risks of infringing upon the citizens＇ human rights, property rights and constitutional rights should be restricted and supervised. Regretfully, the present proceedings law in our country has no provisions related ＇with secret investigation. In order to keep balance between combating crime and protecting human rights, we should legally include the secret investigation in the proceedings. In criminal lawsuits, comprehensive restriction should be made in terms of application scope, power of examination and approval, time limit, implementation and so on.%秘密侦查通常存在着对公民人身权、隐私权和财产权等宪法性权利侵犯的风险,应当在我国刑事诉讼法中对其加以制约和监督。

令人遗憾的是,我国现行刑事诉讼法中并没有对秘密侦查的相关规定。

为了实现打击犯罪与保障人权之间的相对平衡,应当把秘密侦查纳入到诉讼化的轨道上来,在刑事诉讼法中从适用范围、审批权限、期限、实施程序等方面对秘密侦查进行全方位的规制。

【期刊名称】《上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践）》
【年(卷),期】2012(000)001
【总页数】5页(P80-83,93)
【关键词】秘密侦查;技术侦查;强制性侦查措施
【作者】孙赟昕
【作者单位】中国人民公安大学,北京100038
【正文语种】中文
【中图分类】D922
为了有效地打击和控制犯罪，国外和我国的司法实践中都在运用电子监听、秘密拍照、秘密录像等秘密侦查措施。

大多数西方法治国家的刑事诉讼法典对运用秘密侦查措施的条件、程序等作了详细的规定。

而我国现行刑事诉讼法没有对其予以确认。

实践中，侦查机关在运用秘密侦查措施过程中可能存在侵犯人权的现象。

同时，由于刑事诉讼法中没有秘密侦查的规定，通过秘密侦查所获得的材料无法作为证据来使用。

这与我国刑事诉讼保障人权的价值取向背道而驰，更与党中央提出的建设社会主义法治国家的要求相违背。

因此，为了实现打击犯罪与保障人权之间的相对平衡，把秘密侦查纳入到诉讼化的轨道上来，必须在刑事诉讼法中对秘密侦查从适用范围、审批权限、期限、实施程序等方面进行全方位的规制。

在我国，秘密侦查是指公安机关、安全机关和检察机关等具有侦查权的国家机关在刑事诉讼过程中，为了应对社会危害性较大、隐秘性较强、侦查难度大的犯罪行为，依靠专门的侦查技术，在法律规定的范围内，严格依照法定程序实施的不为当事人知晓的侦查行为。

秘密侦查主要包括跟踪、监听、秘密摄像、邮件检查等具体的侦查手段。

秘密侦查具有以下特征：首先，侦查主体的法定性。

即秘密侦查的主体必须是宪法和基本法律规定的有侦查权的国家机关，如公安机关、国家安全机关、检察机关等。

其次，侦查程序的法定性。

秘密侦查必须是在刑事诉讼过程中，依照严格的审批程序，在法定的范围内实施。

第三，侦查对象的特定性。

即应该是恐怖犯罪、有组织犯罪和毒品犯罪等具有严重的社会危害性，调查取证存在严重困难，采取公开侦查无法揭露的犯罪。

第四，侦查方式的隐蔽性。

秘密侦查一般采取跟踪、监听、摄像、
伪装潜入、诱惑侦查、卧底侦查等方式，同时为了增强打击犯罪的隐蔽性，经常借助卫星通讯技术、计算机模拟技术、识别技术、录音录像技术等高科技手段。

因此，秘密侦查和技术侦查存在着交叉。

秘密侦查一般分为：外线侦查、内线侦查和技术侦查。

第一，外线侦查是指侦查机关为了发现犯罪线索、辨认犯罪嫌疑人、预防犯罪的发生，采取跟踪盯梢、蹲守监视、秘密辨认、化装侦查等，对犯罪嫌疑人进行控制的一种侦查行为。

第二，内线侦查是指侦查部门在侦破有组织犯罪、恐怖活动犯罪和毒品犯罪等社会危害性巨大且用普通的侦查手段收效甚微的犯罪活动时，通过卧底侦查、狱内侦查、复线侦查等打入犯罪团伙和犯罪集团内部的方式，主动了解犯罪动向，及时获取犯罪证据的一种侦查方式。

第三，技术侦查是指依法享有秘密侦查权的国家机关和部门在秘密形式下，应用科学技术，在隐蔽身份的前提下，同犯罪分子作斗争的侦查手段。

实践中，其经常被简称为“技侦”或“行动技术侦查”。

技术侦查中有公开使用的，例如需征得犯罪嫌疑人同意的测谎技术，也有秘密使用的，如通讯技术卫星定位、秘密摄像等。

因此，只有采取隐蔽方式的技术侦查才属于秘密侦查的范畴。

在我国现行的法律中没有秘密侦查这一专门的术语，有关秘密侦查的规定主要是通过技术侦查的相关规定来体现的。

1993年全国人大常委会制定的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关侦查危害国家安全行为的需要，根据有关规定，依据严格的审批手续，可以采取技术侦查措施。

”同时该法还规定，公安机关在执行国家安全工作任务时，依照第2条规定，也适用于本法的规定。

1995年制定的《中华人民共和国警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪
的需要可以采用技术侦查措施。

”1998年公安部又公布《公安机关办理刑事案件程序的规定》，其中规定：“对于涉及国家秘密的证据以及获取犯罪证据的技术侦查措施应当保守秘密。

”“向检察院移送案卷时，只移送诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。

技术侦查获取的材料需要作为证据公开使用时，按照规定采取相应的
处理。

”1998年7月最高人民检察院、公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的通知》中规定：“经过严格的审批手续之后，对极少数重大经济案件必须使用技术侦查手段的，由公安机关协助使用。

”纵观我国有关秘密侦查的立法规定，存在着下述问题：
第一，秘密侦查的规范性法律文件法律效力的位阶过低。

考察我国有关秘密侦查的相关规定，最高级别的莫过于全国人大常委会制定的《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国警察法》。

而我国的立法法中规定，对公民的人身权造成侵害的措施应由法律加以规定。

这里的法律是狭义的法律，应是全国人大制定的法律或是全国人大常委会解释的法律。

而我国秘密侦查的相关规定，有些是全国人大常委会制定的法律，有些是政府部门规章，这些规范性文件并非基本法，无权对公民的基本权利进行限制和剥夺。

从国外关于秘密侦查的立法来看，基本上都由刑事诉讼法典或刑事诉讼单行法加以规定，如日本于1999年颁布的《犯罪侦查通信监听法》规定：为了保障安宁健康的社会生活，警察可以针对杀人犯罪、毒品犯罪和买卖枪支犯罪等案件的犯罪嫌疑人实施监听。

侦查人员在有足够的理由的情况下，可以向法院申请监听令。

第二，有关秘密侦查的规定过于简单，不具体，不具有可操作性。

从我国有关技术侦查的规定看，只有寥寥数语，只交待了侦查主体，秘密侦查的方式有哪些？审批程序究竟怎么严格？秘密侦查的实施期限有多久？违法使用秘密侦查手段的事后救济有哪些？这些问题在法律中都没有规定。

这些立法空白为侦查机关在使用秘密侦查过程中违法侵犯公民的基本权利埋下了隐患。

现代西方法治国家，从保障人权的角度出发，对秘密侦查都作出了细致的规定。

例如德国《刑事诉讼法》第100条第C项规定：“在采取其他方式进行侦查收效甚
微或者难以取得成果的情况下，不经当事人知晓，可以采用技术侦查措施。

窃听录制非公开言论，必须由法官决定，在延误就有危险的时候，也允许由检察院及其官
员决定；监视电讯往来的决定权取决于法官，在延误就有危险时也可以由检察官决定，但检察官的决定必须在3日内得到法官的确认，否则该命令便失去效力。

通
讯被截获后，要通知曾被截获通讯的人。

”为了保证正当使用上述措施，防止滥用而侵犯公民权利，以及在滥用时及时地给与被害人以救济，德国还设立了两个监督机关。

1968年美国制定的《综合犯罪控制与街道安全法》规定：禁止任何人在没有法院授权的情况下，以电子的、机械的或者其他类型的设计装置来达到窃听或者企图窃听谈话和电话线传输的目的。

该法规定了实施的程序、对象、实施周期、监督、救济以及令状等规则。

第三，通过秘密侦查获得的证据材料在刑事诉讼中无法作为证据而被直接运用。

由于我国现行刑事诉讼法中没有关于秘密侦查的规定，侦查机关通过秘密侦查获得的证据材料只能作为办案的线索来分析案情而不能作为证据使用。

如果要在法庭上作为证据使用，必须经过证据转换，即在作为证据出示于法庭之前，告知案件各方秘密取证的信息，将其公开化。

这种尴尬的境地使得侦查机关的法律权威遭到了削弱，也给侦查办案工作造成了不必要的麻烦。

我国现行刑事诉讼法中没有关于秘密侦查的规定。

随着我国法制进程的不断进步，立法机关逐渐认识到秘密侦查诉讼化在打击犯罪和保障人权方面的重要意义。

全国人大常委会终于在2011年公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中加入了秘密侦查的规定，并向全社会征求意见。

该草案第56条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。

实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

”该草案还规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批
准手续，可以采取技术侦查措施。

人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

技术侦查措施由公安机关执行。

”
将秘密侦查写入我国刑事诉讼法，是我国侦查诉讼法制化的一项重要举措，对建设社会主义法治国家具有至关重要的意义。

首先，秘密侦查诉讼法制化是保障我国人权的必然要求。

打击犯罪和保障人权是我国刑事诉讼中并重的价值取向。

我国刑事诉讼发展的几十年来，收容审查制度的销声匿迹、检察机关免予起诉权的取消、犯罪嫌疑人取代人犯的称呼、被害人诉讼主体地位的获得等，一项项诉讼改革都是我们在保障人权方面取得的巨大进步。

然而，人权保护的工作任重而道远，刑事诉讼的各个阶段，尤其是侦查工作中的“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的观念和行为仍然普遍存在。

这在秘密侦查工作中表现为：无论重罪还是轻罪侦查部门都倾向于采用秘密侦查措施，侦查机关在自行授权、自我审批、封闭状态下实施，一味地追求破案，而犯罪嫌疑人的隐私权、通信秘密权极易受到侵犯。

秘密侦查诉讼法制化，由刑事诉讼法具体规定秘密侦查的审批权限、适用对象、适用范围、期限、取证程序和权利救济等方面，才能从法律的角度限制政府的公权力，保护公民权。

其次，秘密侦查法制化是我国社会与国际社会接轨的需要。

在经济全球化的大趋势下，我国加入了WTO。

为了能够正当行使作为这一经济大家庭成员的权利，我们必须履行一系列的相关义务，这其中就包括修改相关的国内法以便与各缔约国协调统一。

为了在法律方面与国际社会尽快接轨，我们签署了《公民权利与政治权利的国际公约》、《国际人权公约》等。

这些公约中充分体现了保障公民的人身权、财产权、隐私权、通信自由权等各项基本权利的内容，因此在我国刑事诉讼法中规定秘密侦查保障人权也是我国法律与国际社会接轨的需要。

将秘密侦查写入刑事诉讼法有着至关重要的意义，然而从全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中关于秘密侦查的规定来看，还有着诸多不尽如人意的地方。

第一，秘密侦查的审批部门为县级以上公安机关负责人，级别过低。

第二，没有规定秘密侦查适用的期限，容易造成公民基本权利长期受侵犯。

第三，只提到了对毒品犯罪的控制下交付，没有列举秘密侦查的其他手段。

第四，秘密侦查的适用范围过宽，有被滥用的风险。

草案中除了规定适用于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪”以外，还规定可以适用于“其他严重危害社会的犯罪”。

此种立法例极易被侦查部门利用而滥用秘密侦查措施。

2011年8月国家最高立法机关公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》，向全社会征求意见。

作为回应，笔者将刑事诉讼法中有关秘密侦查规定的
构想如下：
为了在打击犯罪和保障人权之间达到相对的平衡，秘密侦查这种具有侵权性的侦查措施应该遵循必要性和最后手段性的原则。

“这种必要性它内在的要求运用秘密侦查措施所达成的公共利益与侵犯公民个人合法权益之间保持适当的比例。

是否必要，就必须进行综合性分析，它包括可能判处的刑罚、案件的性质、犯罪行为的严重性、犯罪嫌疑的大小及秘密侦查措施的有效性等因素来加以确定。

”而最后手段性的含义是“要在其它常规侦查措施无效，或者会对侦查人员的人身造成极度危险的情况下，才能采用此种秘密侦查措施”。

这就要求侦查人员在申请采取秘密侦查措施时，要向侦查监督部门提交申请秘密侦查审批报告，报告中要说明：(1)有证据证明有
犯罪事实。

(2)犯罪行为具有严重的社会危害性。

(3)采取其它侦查措施在先，并收
效甚微。

这些条件也是刑事诉讼法中要列明的采取秘密侦查措施的适用条件。

现代法治国家，一般都将重罪列入秘密侦查的适用范围。

究竟哪些犯罪属于重罪，各国立法机关的理解不同、立法表述也有差异。

有些国家以法定刑为标准，如规定
可能判处一定法定刑以上的犯罪为重罪；有些国家采取列举的方式，如危害国家安全的犯罪、黑社会性质的犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪、跨国犯罪等。

意大利刑事诉讼法将两种方式结合起来为我们提供了很好的范例。

意大利刑事诉讼法第266
条规定：与下列犯罪有关的刑事诉讼中，允许对谈话、电话及其它电讯活动进行窃听：(1)依法应判处无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失犯罪或妨害公共管理的
犯罪；(2)涉及麻醉品或精神刺激药物的犯罪；(3)涉及武器和爆炸物的犯罪；(4)走私犯罪；(5)利用电话实施侮辱、威胁、骚扰或干扰他人的犯罪。

《中华人民共和
国刑事诉讼法修正案(草案)》对于技术侦查的适用范围采取了列举的方式，列举了几种社会危害性大的犯罪，却留下了一个“或者其他严重危害社会的犯罪”的余地，在诉讼实践中容易给侦查部门滥用秘密侦查措施提供借口。

笔者建议将“或者其他严重危害社会的犯罪”改为“等可能判处死刑、无期徒刑或5年以上有期徒刑的
犯罪”。

纵观世界各国的刑事诉讼法，任何一项侦查措施都被规定了一定的侦查期限，如拘留、逮捕、查封、扣押、冻结等。

尤其是像秘密侦查这种对犯罪嫌疑人的财产权、隐私权和通信自由权等各项基本权利造成侵害的侦查措施，更应该规定一个期限，否则会造成对公民权无限期的侵犯。

如美国令状所授权的监听期限是最长不超过
30天，自侦查机关开始监听之日起或指令下达10日之后算起。

监听期限可以延长，但必须按照法律规定的申请、批准程序和条件重新办理手续。

延长的期限不超过第一次授权的期限，最长不超过30天，但法律对批准和申请延长的次数没有限制。

我国立法机关公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》没有规定秘密侦查的期限，这不能不说是有关秘密侦查规定的一大缺陷。

结合我国侦查措施中，拘留、逮捕、取保候审、监视居住等侦查强制措施和查封、扣押、冻结等针对财产性权利的侦查措施的期限的比较和各种侦查措施对公民权利侵犯的严重程度的对比，笔者认为应该将秘密侦查的期限规定为一个月为宜，一个月不能侦查完毕的可以申
请延长一个月。

秘密侦查属于强制性侦查措施，对于强制性侦查措施，各国一般都采取司法令状主义，采取由法院的治安法官授权侦查机关的方式来实施。

即侦查机关在实施秘密侦查前要向法院提交申请，由法官根据案件的社会危害性、犯罪嫌疑的大小、可能判处的刑罚以及是否有其它侦查措施在先等适用条件判定是否批准。

如德国刑事诉讼法第100条第C项规定：窃听录制非公开言论必须由法官决定，在延误就有危险
时也可以由检察官及其辅助官员决定；监视电讯往来的决定权属于法官，在延误就有危险时，也可以由检察官决定，但检察官的命令必须在3日内得到法官的确认，否则该命令便失去效力。

我国现行刑事诉讼法中只有针对人身自由较长时间限制的强制性侦查措施，规定了由检察机关批准逮捕。

但是从世界各国对强制性侦查措施的一般规定和我国法制建设进程的趋势来看，应该将针对财产权的强制性措施如扣押、冻结等和针对隐私权的秘密侦查都纳入侦查监督的轨道上来。

在我国目前宪法规定的前提下，秘密侦查连同逮捕都应由法定的监督机关检察机关批准。

唯一例外的是，职务犯罪目前是由检察机关内部的反贪部门负责侦查。

对这类犯罪的批准逮捕的权力目前在检察机关内部是采取上提一级的方式。

即便如此也无法避免检察机关自我审批、自我实施之嫌。

因此，笔者建议职务犯罪的秘密侦查和逮捕的批准权应交由中立的法院来实施，而公安机关和其它侦查机关负责侦查的犯罪的秘密侦查和逮捕的批准权由检察机关负责。

任何一条完整意义上的法律规则都是由假定、处理和法律后果三种要素按照一定的逻辑关系组成的，无论是授权规则、义务规则还是权义复合型规则都不例外。

三种要素缺一不可，否则就意味着该法律规则不存在。

缺少了法律后果，尤其是缺少了制裁机制，法律规则便失去了刚性变得苍白无力。

对于违法秘密侦查最严厉的制裁机制，莫过于非法证据排除规则。

根据这一规则的规定，通过非法方法获取的证据材料，包括言辞证据和实物证据，将不具有证据能力，不能作为定案的根据。

“诉讼的实质是国家对解决社会成员之间争议的一种干预，其目的在于制止对他人权益的侵害，建立正常的社会秩序。

”而“行政是国家意志的执行”。

诉讼的最高价值是平等对抗、公平正义；行政的理想状态是服从管理和组织有序。

将秘密侦查纳入诉讼法制化的轨道有利于弱化秘密侦查的行政职权主义色彩，加大司法机关对侦查行为的监督，增强辩护方的防御能力，保障诉讼参与人的各项基本权利。

随着我国民主法制建设的不断深入和社会各界对全国人大颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的积极响应，我们有理由相信修改后的刑事诉讼法会对秘密侦查作出全面、细致的规定，进而对保障诉讼参与人的各项权益起到更加积极的作用。