论事实推定与证明责任

论事实推定与证明责任

摘要：事实推定作为一种证据规则必然要涉及到当事人的举证活动，而当事人的举证活动又和证明责任密切相连。因而，事实推定影响着证明责任。大陆法系与英美法系的证明责任理论虽然存在形式上的差异，但就本质而言是一致的，都由主观的证明责任与客观的证明责任之分。就客观证明责任而言，推定不可使其产生移转；就主观证明责任而言，推定可以使其随着诉讼的进程而在当事人之间产生转移。

关键词：事实推定证明责任推论

一、事实推定与证明责任概述

事实推定是审判者基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知的事实作为基础，进而推论出未知事实的证明手段，是法律推定的重要补充。⑴

证明责任是指”案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。”⑵对证明责任的理论内含历来也是众说纷纭。但总的来看，可以大致分为两种观点。一种观点是认为证明责任就是提供证据的责任，也有的称为行为责任，即以直观的行为方式提出证据。这种证明责任实际上包含了行为意义上的举证责任，并以此为基础，构建成传统证明责任理论。另一种观点认为证明责任它的真正含义并非在于表面上的提供证据的行为要求。证明责任作为一种法律规定的责任，其实质在于规定提供证据和不能提供证据的两种情况下所产生的后果，即后果责任而非行为责任。

德国学者尤利乌斯·格尔查首先提出证明责任概念上的分层理论：把证明责任区分为客观的证明责任和主观的证明责任。证明责任的概念得到了丰富和发展，由原来的行为义上的证明责任发展为行为和结果两种意义上的证明责任。

事实推定作为一种证据规则必然要涉及到当事人的举证活动，而当事人的举证活动又和证明责任密切相连。因而，事实推定影响着证明责任。就客观证明责任而言，推定不可使其产生移转；就主观证明责任而言，推定可以使其随着诉讼的进程而在当事人之间产生转移。正如罗森贝克所言：”不管怎样措辞，推定对证明责任的影响是确定无疑的。”⑶

二、英美法系的理论

学者们对法律推定与证明责任的关系的分歧同样存在于事实推定对证明责任的影响这一问题上。气泡爆裂理论认为事实推定对说服责任不产生任何影响，转移给反对推定的当事人的只是提供证据的责任；而摩根则认为事实推定”不仅把提供反驳推定事实证据的责任，而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。”⑷在美国联邦证据法立法的过程中，围绕着推定也曾进行过激烈的论争。美国《联邦证据法》第301条对在民事诉讼程序中所使用的推定作出这样的规定：”在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担

的当事人承担。”⑸在美国，事实推定不产生转移说服责任的效果，只是转移给受不利推定的当事人提供证据的责任。

三、大陆法系的理论

（一）德国的理论

学界认为事实推定是一个多余的概念。普维庭是该观点的代表人物，他在《现代证明责任问题》中写道：”…’事实推定’作为一个法律现象是多余的。在司法实践中要避免使用该概念。”⑹与此相反是事实推定广泛用于司法实务界，裁判文书中经常出现事实推定的概念，这些概念大都可以归入证明责任或者证明评价领域：⑺

①认为事实推定是法官法对法律推定的新发展。那等于说，产生了新的法律规范，即从个案中上升为具备普遍约束力的法律规范，它法律推定的功能一样，影响着证明责任的分配。

②将事实推定单独归为一类处理，但这并不妨碍其具备的法律推定的功能。等于说，事实推定是独立的现象，但在效果方面却与法律推定无异，及均可改变证明责任的分配。

③直接将事实推定认定为证明责任规则。

德国司法实务界认为事实推定的规则在本质上就是证明责任规则，与法官的事实认定、事实评价、当事人提供证据的责任等因素有关联，是判决经常采用的辅助手段，它既可以指证明责任分配的改变，也可以指法官心证的获得。

（二）我国学界的理论

我国台湾学者认为所谓事实推定”乃法院得依职权而为之行为，并非免除或减轻当事人举证责任，不过遇有此种情形，当事人虽未举证亦得认为真实而已。所谓依已明了之事实推定应证事实真伪，通常情形下，如此一事实与他一事实彼此相互间有因果关系或主从关系或排斥关系者，即可依已明了之事实，推定应证事实之真伪。”⑻由此可见，他们认为事实推定不具有转移证明责任的功能。

我国大陆学者通常认为，事实上的推定，属逻辑演绎上的推论，如果没有相反的证据提出和相反的推论，当然可以对推定事实的真实性予以确认。⑼进行事实上的推定，对方当事人为反驳推定事实固然要提出证据，但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于举证责任的转移，而是提出证据责任的转移。法官”借力于自由心证、经验法则，所为之事实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为’举证之必要’，实非举证责任。”⑽主张推定事实效力的一方始终对推定事实的真实性负有举证责任。因而，我国大陆学者多认为”就事实推定而言，一般认为，其只具有转移提供证据责任的效力，而不能转移证明责任”。⑾”事实上的推定并无转移证明责任的作用。即使推定事实因基础事实被确认而假定其存在，证明责任也未因此转移于对方当事人，主张推定事实存在的一方仍然对此负证明责任。”⑿

笔者认为事实推定只产生提供证据责任的转移，而不导致证明责任的转移。

其一，事实推定属于法官的自由心证范畴。基础事实与推定事

实之间的盖然性程度决定着适用事实推定得出的推定事实的真实与否的可信度。由于主体与客体上的差异，法官在认定所选择的基础事实与推定事实存在合理联系时难免会出现偏差。在这种情况下，如果赋予事实推定具有转移说服责任的效力，实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。⒀由于事实推定在数量上具有无限性，赋予事实推定具有转移证明责任的效力就必将使得法官自由裁量的权力膨胀，当事人的权益被侵犯的可能性随之增大，诉讼公正也会受到侵害。承认法官具有依据自己的自由裁量来分配客观证明责任的权力。这在大陆法系的国家是禁止的。对此，普维庭与罗森贝克多有论述。普维庭在《现代证明责任问题》中，这样反驳法官自由裁量分配证明责任的观点：”证明责任的分配必须采取一般抽象的形式。按照法官自由心证或者按照公正性、盖然性对证明责任进行个案式的分配是不可想象的。”⒁莱奥·罗森贝克一向强调法的安定性和可预测性，主张抽象的稳定的证明责任，反对法官依照公平公正等标准对客观证明责任进行自由裁量。他认为：”不同的是，如果法官想将具体的诉讼之船根据公正来操纵，那么他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法定安定性均将会消失得无影无踪。因为每一个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得诉讼如同专制一样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造的公正，只有法律本身，才是法官裁判的准绳和指南。”⒂