认真对待权利

原创】《认真对待权利》的读书笔记 - 2009-05-16, 18:42

身边的同学、同事动辄“认真对待××”云云，我常愕然。在我看来，《认真对待权利》不是一本易读的书。一方面是因为主题本身的深刻；另一方面在于德沃金的论证方式，实在令人有些头疼。私意以为，德沃金完全可以论证得更加简洁。

无论如何，这应该是一本当代法理学的扛鼎之作。虽然是德翁（山东大学范教授的称呼，初听时挺别扭的。呵。不过确实。我们读这本书还觉得德沃金年轻气盛，掩卷之后，才发现这是一本四十多年前的书了。德沃金先生已然是个老人了。感慨）在不同时候所发文章的合集，但逻辑连贯，体系自恰，不失为是一本完整的著作。

著作从原则入手，突破了实证主义的围剿，将道德和法律再次相关，以新的姿态恢复了自然法的尊严。这种相关可以鲜明地体现在疑难案件的审判过程中，整体性的要求，迫使法官必须追寻作为法律制度背景的道德，以此为指导理解法律。那么，什么是背景性的道德？就是权利。而权利是什么？德沃金认为，权利是道德性的权利，是即使国家反对公民也有权从事的事情。这是一种强意义上的道德。而最基本的权利，德沃金认为是平等的权利，也就是作为平等的个人平等地受到国家关心和尊重的权利。

以下是我的读书笔记。

认真对待权利【美】德沃金著信春鹰等译中国大百科全书出版社1998年版

中文版序言

在该序言中，作者梗概地介绍了权利理论。他首先认为用权利理论去估价中国的政治社会，是有理由的。因为权利理论作为观点，其适切性在于它的内容和基本价值的吸引性。

权利理论，认为法律反映了一个社会的理性的政治道德，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”，使法律具有正当性，带来法律服从的正当性。具体来讲，权利理论预先假设了三个东西：（1）一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，承认对于政府行为的道德限制；（2）该社会对于政治道德的特定观点是“理性的”，对于同等情况同等对待；（3）该社会相信它的所有成员生而平等，他们有权受到平等的关心和尊重。（16）

那么，法律是如何和道德联系的呢？德沃金的方法是通过法律原则引进道德原则，联系其法律和道德，期望二者携手共进。一开始，德沃金批评法律实证主义，他称为“占支配地位的法律理论”，该理论“把法律看作是规则的一个集合体”，“要求我们把我们的法律视点仅仅局限于规则本身”，“一旦我们确认了规则本身，规则的动机就是不相干了”（17）。这种理论难免降低人们对法律的尊重。“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊重。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考”（18）。“‘权衡’是原则的特定属性，这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调。一个原则的分量同它的重要性是相适应的”（19）。法律原则建立在道德原则的基础上，

因此法律在面对一个问题时允许考量道德因素。“法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进”（20）。“在建构我们的法律原则以使其反应我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则”（21）“权利保证法律能够使政府对其行为负道德负责，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样”（21）。

作者进一步探讨了道德原则，不存在普遍的道德原则，但道德原则代表了我们可以最大限度接受的构成一个道德社会的那些内容。道德原则的发展，是一个所有相关思想共同参与相互促进的过程。理性道德不承认高级立场。政府不能够只宣布它具有超级的道德感觉，认为它的优越地位使得它能够观察到普通公民所不能理解的道德真理。

导论

一个法律的一般理论需要从哲学问题的某一个有争议的立场开始，必须具有立法、司法和守法的理论。在英美法中，边沁是以一般形式提出一种法律理论的最后一位哲学家。在英美法系，主导的法律理论仍然是边沁的理论，它包括法律实证主义和功利主义两个部分。该理论的实质缺陷是它否认个人有权反对国家，这些权利先于由明确的立法所创设的权利。它认为，“只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利”（7）。本书从对该理论这个观点批判开始。第一章法理学

作者表达了英美法理学的不满，提出“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题”（20）。作者对哈特给予较高评价，认为“哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题的阐述具有杰出的洞察力”（21）。哈特对不正常精神状态下的犯罪的辩护提出了很具有普遍性的论证。“这些论点与一个广泛的道德传统相结合，构成了一些法律原则。这些原则所极力主张的是，政府必须以尊重和尊严对待其公民，这种尊重与尊严也是社会成员之间所要求的”（26）。德沃金反对当前自由主义者以工具主义的语言来表达，他把哈特引为同一战线，哈特所持有的观点认为：“自由主义者应该通过强调道德原则对法律进行限制的作用，而不是引证法律互相冲突的目标来证明自己的观点。它应该致力于植根于我们传统中的法律原则，并用其支持这样的要求，即社会无权在没有律师的情况下审判一个人，不管社会大多数人授益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的”（28）。为了支持这一观点，法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁。第二章第一种规则模式

解释“法”是什么、“法律”是什么，是颇令人困窘的。当代比较风靡的是“法律实证主义”，作者选择哈特的观点进行探讨。

法律实证主义有三个基本理念：一是，法律是是决定公共权力的惩罚或强制的一套特殊规则，法律规则有特定的与其内容无关的标准检验。二是，当法律不足的时候，由法官行使自由裁量权来弥补。三是，权利义务由法律规则决定，而行使自由裁量权不是在实施一项法律权利。哈特

在奥斯丁的基础上区分了第一规则和第二规则，他认为：一条规则具有约束力，一是因为它被接受了；二是因为它们是有效的。

德沃金从原则的地位开始批评哈特的理论。他提出了一个事实，在法律争论场合，尤其在疑难案件中，人们使用更多的不是规则，而更多是原则而发挥作用的标准。那么，原则和规则有何不同呢？法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式”（43），而“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则”。规则和原则之间的第一个差别带来第二个差别。“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须有关原则份量的强弱”，而两条规则如果冲突，则只能是其中一条有效。

当然，原则和规则有时候不是很清楚的。有时，一条规则和一条原则能够其同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题。“像‘合理的’、‘过失’、‘不公平’和‘意义重大的’这样的词汇经常具有这种功能。这些词汇中的每一个都使得载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则。但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类”（48）。

原则的发现，让我们重新认识法律。我们或者认为原则是法律，必须遵守；或者认为原则是法外的。法律实证主义为后者提供证明，认为，当