涉外同性婚姻在我国的法律适用问题

涉外同性婚姻在我国的法律适用问题

作者：杨渊

来源：《法制与社会》2016年第22期

摘要伴随着公平与正义且具有全球视野的与时俱进的现代意识，同性结合在医学上已界定其不是一种疾病，同性婚姻被承认合法有效是世界范围内的新趋势，涉外同性婚姻的效力在国际司法领域成为新的冲突争议点。我国目前法律是不认可同性婚姻的合法地位以及涉外同性婚姻的合法性，这样必然会损害依附于同性婚姻的其他相关人身财产权利。因此，我国不得不面对涉外同性婚姻的法律适用问题，结合法律观念与法律同性婚姻存在着客观事实，科学的判断同性婚姻的合法性，体现法律人文性和逻辑性。

关键词同性婚姻涉外效力公共秩序保留

作者简介：杨渊，西北大学法学院2015级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法、国际金融法。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.08.085

一、问题的提出

20世纪60年代中期，最高人民法院在湖北省发生第一例同性恋性行为案件的司法批复中将其按流氓罪论处；1997年我国颁布的新《刑法》中，明确取消了将同性恋归属于流氓罪的范畴加以惩处；2001年4月，《中国精神障碍分类与诊断标准》也将同性恋排除于精神病种类中，这一举措明确了中国同性恋非病理化观点。这是我国在法律上、医学上经历了多年的探索研究，对同性恋做出的非刑事化和非精神病理的定性结论。可以看出，随着经济与社会的发展，对待同性恋的态度也越来越科学与客观。但是，如今的中国与西方发达国家相比，同性恋者的生存伴随更大的社会舆论和世俗观念的压力。基本的权利得不到保障，尤其是婚姻家庭的权利更没有任何法律保障，在现行的《婚姻法》中婚姻行为的双方仍然规定为异性双方，也就是说，同性双方的婚姻行为是不受我国《婚姻法》保护的，并且没有其他任何法律法规对同性性行为等问题作出规定。

20世纪末，全球兴起一股同性恋婚姻平权热潮，先后有三十多个国家承认同性婚姻的合法地位，虽然这些国家在同性婚姻的立法模式上具有差异性，但对于同性婚姻的态度总体上是认同的趋势。

对于同性婚姻合法地位的保障，主要有以下两类：第一类是同性婚姻制度保障，这种类型下，同性婚姻与异性婚姻均具有相同的法律地位，并给予同等的法律保护，例如荷兰、比利时、加拿大等采用这一种制度；第二类是准同性婚姻制度保障，在这一类中又可以分为：一是注册伴侣模式，这种模式下异性结合受制于婚姻法，同形结合受制于同性伴侣法，两种结合的

权利义务不同，但是对于身份权利都是受法律保护的，例如英国、德国、挪威等国家采用该模式；二是家庭伙伴立法模式，这种模式是两个成年人为组织生活而订立的一项协议，是一种适用于同性或者异性的无期限民事合同，这种模式不仅保障了自由选择的婚姻权，而且有利于保障对婚姻的承诺，例如法国采取该模式；三是互惠关系模式，这种模式是通过制定一系列的特别互惠规则，比如当事人之间的财产继承等，这一立法目的在于给予同性婚姻伴侣与异性婚姻伴侣一样的某些权利，例如，美国就采取这种模式。

二、涉外同性婚姻在我国适用困境

（一）域外效力及其相关问题

我国目前完全否认其他国家所认可的同性婚姻合法效力，这将可能导致很多问题。例如，如果某人在比利时合法拥有一名同性伴侣，那么如果在中国认为其同性婚姻无效，则可以在中国再次与异性伴侣结婚，这样的行为明显违背了婚姻的实质要件以及对婚姻的忠诚承诺。

涉外同性婚姻的效力更多作为先决条件，与其他涉外民事权利义务纠纷紧密联系，比如，在收养继承的涉外案件中，法官第一要务即是判断同性婚姻的法律效力问题，只有确定了法律效力，才能适用合适的冲突规范来引用准据法，对涉外法律纠纷得出合理的判决，因此先决问题的判断将会直接影响其之后的主要问题的判决结果。在司法实践中，由于我国认定涉外同性婚姻为无效婚姻，所以，面对由涉外同性婚姻引发的继承、收养等私法问题，其判决结果会有失实质公平，无法保障当事人的合法权利。

（二）公共秩序保留问题

由于世界各国有着不同的历史文化、风俗习惯和宗教信仰，为使外国法的适用不与本国的公序良俗和公共利益相违背，可以引用公共秩序保留制度来排除对此外过法的适用，然而，我国在司法实践中往往以此保留制度为由，否认涉外同性婚姻的效力，这样一概否定的态度是否有滥用此保留制度的嫌疑、是否真正的侵犯同性婚姻当事人及其相关人的利益，值得充分的思考。

例如，同性双方（一方为中国国籍）在甲国取得合法的婚姻资格，并且收养中国小孩，在回中国之际，向中国法院提出离婚，并提出中国籍一方将在中国继续抚养中国籍小孩的规定，中国法院在受理案件之后，适用甲国法判定两人婚姻关系合法，但是这个判决与中国婚姻法相违背，法院适用公共秩序保留制度，适用中国法律，则两人的婚姻无效。这样的判决不仅不利于被收养人在甲国已经得到的法律保护，而且对于同性婚姻双方的身份关系无法合理解释，同时也不能保障中国国籍一方的利益。在这个案例中，即便承认同性双方的婚姻关系也并不会损害公共秩序，反而能保障当事人的更多权益。

笔者认为同性婚姻属于婚姻家庭等私人问题的范畴，在涉外婚姻的承认中并不会损害公共秩序，并且，涉外同性婚姻并不违背我国婚姻法规定的禁止性规则，例如，一夫一妻、婚姻自

由、以及禁止结婚的条件，因此，依附于同性婚姻而形成的收养、继承等关系并不违背父母子女关系的权利义务保护，除了在执行实践中损害社会公共利益的情况下，都不应该适用公共秩序保留制度。

除以上述公共秩序保留制度为由认定涉外同性婚姻无效，法律规避制度的适用也成为判断涉外同性婚姻的原因。在这条规定适用中，一是要判断“中华人民共和国法律行政法规的强制性规定”，另一个就是要判断“当事人故意制造”，前者比较容易判断，但是对于后者的判断，由于关系当事人的主观态度，因此不易判断。纽约大学法学院的琳达·西伯曼教授将需要承认的同性婚姻分为三种不同的情况进行分析：一是规避场所的婚姻；二是迁徙的婚姻；三是临时效果的婚姻。他认为在迁徙的婚姻和临时效果的婚姻中，当事人不具有规避故意，因而在这些情形中，该种婚姻的法律效力应被承认。

尽管理论分析如此，但是当事人对于自身利益的保护会规避不利于自己的信息，因此在实践中，利用法律规避制度并不能准确的判断涉外同性婚姻是否有效。例如，甲乙同性双方在美国留学工作期间取得合法的同性婚姻，但是之后回中国发展；丙丁两人明知中国不承认同性婚姻合法，为规避中国法律，去美国登记注册结婚，之后返回中国。在上述实例中，明显前者甲乙的同性婚姻不违反法律规避制度，但是丙丁的同性婚姻应该适用法律规避制度的。然而，在中国的涉外婚姻司法实践中，只是表面的认为只要规避“中华人民共和国法律行政法规的强制性规定”就一律认定为无效，并没有对当事人是否故意为之进行分辨。如此做法是否合法合理，值得商榷。

三、解决涉外同性婚姻法律适用的困境建议

根据我国目前的社会接受程度以及立法需求，直接借鉴国外的同性婚姻立法模式或者将现行的《婚姻法》进行修改，将“婚姻”的主体扩展为“同性或者异性”，都是过于激进，短期内不可能实现的。因此，笔者认为对于涉外婚姻的法律适用困境，应该从以下三方面入手，走出困境：

（一）可以在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法中》）中进行规定，将异性婚姻规则类推适用于同性婚姻规则之中

在《法律适用中》增加规定同性婚姻的效力及其他问题，比照适用上述规定的异性婚姻的规则，或者在司法解释中，添加“对于同性婚姻的类型属于婚姻中的一类”等说明。例如：同性的外国人或同性的中国公民与外国人在中国境内结婚的，适用我国法律，该婚姻无效；同性的外国人或者同性的中国公民和外国人在中国境外结婚的，根据缔结地法律确定婚姻效力。但是，若我国公民故意规避我国法律的强制性规定在国外缔结同性婚姻的，我国不承认该婚姻的效力。这样的规定，使得在涉外同性婚姻的司法实践中有明确判断其是否有效的说明依据，涉外判决更具有权威性。

（二）严格适用公共秩序保留制度标准