法益在现代刑法中的困境与发展_以德_日刑法的立法动态为视角

·专论·政治与法律２００９年第７期

作者简介：舒洪水，西北政法大学副教授，法学博士；张晶，天津师范大学讲师，法学博士。

＊本文是舒洪水副教授主持的２００７年度陕西省社科规划项目“我国法治视野中的刑法主观主义研究”（编号：０７Ｆ０１０Ｚ）的阶段性研究成果。

法益在现代刑法中的困境与发展＊

———以德、日刑法的立法动态为视角

舒洪水张晶

（西北政法大学，陕西西安７１００６３；天津师范大学，天津３００３８７）

摘要：法益理论作为刑法的基石，其基础地位不容动摇。现代社会逐渐进入后工业阶段，现

代社会的风险所呈现出的诸多特征正潜移默化地影响和决定着刑法未来的方向。

为了使刑法维系社会的功能最大化发挥作用，刑法通过对抽象危险犯类型的规制来防止特定危险实害化。这一做法的直接影响就是对传统上作为刑法基石的法益理论造成强烈冲击，致使法益概念逐渐抽

象化、

模糊化，使法益理论陷入了维系自身机能的困境。从德日刑法的立法动态的视角可以预测法益在现代刑法中的困境及法益理论的新发展。

关键词：法益；风险社会；超个人法益；非人本思维

中图分类号：ＤＦ６１文献标识码：Ａ文章编号：１００５－９５１２（２００９）０７－０１０３－０８

一、现代刑法的图景

（一）刑法与现代社会

现代刑法与传统刑法不同，传统刑法以处罚实害犯为原则；而现代刑法以危险犯为常规形态。现代刑法为何会出现与传统刑法不同的表现形式，甚至它们的构建基础是否同一等都逐渐引发刑法学界的思考。

我们对现代刑法的理解不能脱离于其所存续的时代背景。现代社会也被学者们冠以“风险社会”，这一称谓标志着现代社会已经进入后工业社会阶段。在这一阶段所表现出的社会特征可以概括为以下几个方面。一是风险人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念，它会带来不确定性与危险，也具有开辟更多选择自由的效果。三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代，也可能影响后代。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术

应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、

危险或威胁的技术敏感所制造。１由此可见，风险社会下的风险已经与早期的危险有质的不同，它已经超越了物理上的地域界限，超越了代际之间的隔阂，超出了人类预想能控制的范围，一旦现代意义上的风险转化为现实的损１０３

害，这一结果将是不可逆转的，这不仅危及当代社会人类的存续，而且也会决定未来世界的命运。针对一些风险现实化的损害，现代社会下的公众的不安感和恐惧感日渐增强，即使动用最严厉的刑法来消除或减弱公众这种畏惧感，社会也呈现出宽容的态度。诚如德国学者托马斯·魏根特所言：刑法之于现实的关系是何等的敏感：刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务、并不取决于永恒的价值或者不变的认知观点，而是取决于具体社会在具体时点（常常是很难探索到的）细致微妙的心理现状。２刑法的演变不能脱离于所存在的时代背景，而现代风险社会呈现出的特征也会潜移默化地影响和决定刑法未来的走向。

想要以落伍的刑法来对抗先进的犯罪是做不到的。所谓落伍，指在刑法的领域内拒绝任何一种现代化，而且，虽然社会的互动和造成社会损害的偏差行为的策略长久以来已经无法把现代化动力抛在后面，欲以十九世纪的刑法手段来制裁二十一世纪的犯罪，如果没有事先对后现代社会的重要基础加以改革，保护法益实际上的实现可能性看起来是不可能的，从而保护法益目前应该被理解成一个具体的乌托邦。３

（二）现代刑法在德、日发展的动态

刑法的命运与时代的特征是息息相关的这个命题也恰被德、日的立法实践所证明。在欧洲大陆，二十世纪７０年代后出现的不是刑法批判方向上所预期的刑法紧缩，而恰恰相反，是刑法的膨胀。面对以灾难方式所实施的恐怖主义袭击和环境灾难，人们注意到了现代社会的（安全）危险与威胁和无助与无奈。因此，要采取制定新的针对袭击的刑法规范的方法来保护现代社会的功能运转条件。在实体法上表现为这一时期经济刑法和环境刑法以及之后的计算机刑法的膨胀。在此，由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的，立法者越来越多地依重抽象危险犯的工具，根据经验或者理性分析，只要它的大量出现可能导致机能障碍的，单单行为的实施就可处以刑罚，而不取决于对人的任一具体危险的证据。４

同样，日本近年来的刑事实体立法走向也表现为：通过制定一系列的包含有刑罚法则的法律规定，将许多比较抽象的法益列入刑法的保护范围。如《关于规制纠缠等行为的法律》５、《有关器官移植的法律》以及《有关规制克隆人技术的法律》。日本最近的刑事立法当中，大量将内容多少有些模糊不清的抽象法益引入刑法的保护范围，作为刑罚处罚的对象，这是不争的事实。这一立法特点从犯罪类型的角度来看，大多运用了防止公共危险这种形式的抽象危险犯或单纯行为犯，当在以直接改善现状为目的的层面上设定禁止或命令规范的内容时，刑法便会逾越法益保护的领域发挥机能。在大多情况下，通过（抽象危险犯及单纯危险犯的处罚形式中的）法益保护之前置化所要保护的实体是一般的安全感或信赖感。这实际上是把事态发展的预测可能性或所依赖之社会系统发挥正当机能以一般的信赖利益之形式进行了法益化。在现代社会中，保证各种社会系统基本规范或规则被遵守的安全感或信赖感是极其重要的，其只要与包括个人精神上或心理上的内容在内的生活利益相关，便可以基本上允许刑事法的干预。６在日本，近期刑事立法活性化的趋势也体现了对抽象危险犯的扩大适用。从日本刑法学的发展看，犯罪论吸收了新派的科学主义理论，根据分析科学主义“效果”的规范评价构筑日本人的意识是必要的。解释国民规范意识的基准是与民主主义相对应的，实务者应从防止犯罪的角度来强化国民的规范意识。７由上可见，德、日刑法在应对时代挑战之际都做出了较大的调整，主要表现为抽象危险犯以及模糊、抽象的法益概念的扩大适用，从立法的初衷来看，应该是为了维系社会的正常运作，然而这一变革却带来了对传统刑法体系的巨大冲击。其中最重要的一点，就是现代刑法对构建刑法基础的法益理论能否维系展开了旷日持久的争论。恰如德国法兰克福学派学者哈斯默尔（Ｈａｓｓｅｍｅｒ）对受时代挑战的刑法的理解：（１）对“普遍的法益”（Ａｌｌｅｇｅｍｅｉｎｒｅｃｈｔｓｇ）难以界定，刑法保护范围扩大；（２）刑法用抽象危险犯将处罚时间提前。８

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