第三章 法的要素

第三章法的要素

第一节法的要素释义

一、法的要素与法的模式

要想了解法是什么，除了要了解法的定义、本质和特征之外，还必须进一步研究法的要素问题，即，法由哪些基本的因素或元素所组成。

按照系统论的观点，法律可以被看作一个系统，它与任何系统一样，也是由若干要素按一定的结构组织起来的统一整体。任何发达的法律体系都是由难以计数的众多要素组成的庞大而复杂的系统，如果仅仅了解法的定义及其宏观特征，还难以形成更加清晰和具体的法的概念，而研究法的要素问题，也就是深入到法的系统内部，在微观层次上进一步了解和回答“法是什么”这一法学基本问题。

在法理学中，法的要素与法的模式(model of law)是两个相互关联的问题,而法的模式就是在解释法律由何种要素所组成时所使用的概念。尽管自法学产生之日起就有许多研究者表达过与法的要素或法的模式相关的个别观点，但是，作为一种较系统的法律学说，法的要素或法的模式理论是19世纪才出现的。至今为止，影响较大的有命令模式论、律令—技术—理想模式论、规则模式论和规则—原则—政策模式论。

二、命令模式论

在法学史上，最先对法律进行要素分析并概括出较系统的法的模式理论的法学家，是19世纪英国的学者奥斯丁。奥斯丁认为法律是由命令、义务和制裁三位一体的要素所组成的。在奥斯丁看来，法律就是无限主权者的命令，这种命令对于权力对象来说就是义务，不履行义务就会意味着受到制裁或面临被制裁的危险。

在奥斯丁的理论中，主权者是指在政治上居于优势地位的最高权力握有者，他或他们习惯于他人的服从而没有服从他人的习惯；主权者的命令是的主权者向其他社会成员所表明的某种希望，要求他们按照此种希望去进行或停止某种行为，即作为和不作为；作为命令所表达的希望与那些一般的请求、要求和愿望最关键的不同之处是，它所表达的有关“作为”或“不作为”的希望对其他人来说是一种义务；而义务则是以实际上和可能发生的制裁为后盾的，那些不履行义务的人在事先就被告知“不服从”将会遭致某种不利或痛苦。按照这种理解，奥斯丁认为“严格意义的法律”就是主权者发出的以制裁为后盾的各种各样的命令之总和。因此，后人把奥斯丁的理论称之为“命令模式论”。[1]

命令模式论把法律所包含的众多要素全部归结为以制裁为后盾的命令，这种做法显然是对法律的一种过于简单和片面的概括，因为法律的某些特点和法律中的许多规则是难以用命

令来涵盖的。如果把法律制度类比为一套球类比赛规则，那么，非常明显的是，只有那些与犯规行为相关的“罚则”才类似于“以制裁为后盾的命令”，至于其他规则可能与命令、义务和制裁相去甚远，而任何比赛规则体系都不可能仅仅由“罚则”所组成。由于命令模式论不能对法的要素作出令人满意的说明，所以，到了20世纪，西方法理学界又提出了一些新的法的模式理论。

三、律令—技术—理想模式论

律令—技术—理想模式论是由美国的社会法学派代表人物庞德提出的。庞德认为，“法”是一个有多重含义的词汇，如果把法律理解为一批据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据和指示，那么，法律就是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的。

法律的“律令成分”本身又包括规则、原则、概念和标准等更具体的成分。其中，规则是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，原则是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴，标准则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。在规则、原则、概念和标准之中，规则构成了律令的主要成分。法律的“技术成分”是指解释和适用法的规定、概念的方法和在权威性法的资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。法律的“理想成分”是指公认的权威性法律理想，它归根结底反映了一定时空条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制之目的是什么的法律传统，并成为解释和适用法令的背景。

总之，庞德认为，在法律是一批据以作出决定的权威性根据这一意义上，法律是一个很复杂的概念，但人们往往简单地把法律归结为权威性律令这一种成分，其实，“我们正在讲的这一意义上的法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令，并根据权威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和适用。”①

四、规则模式论

“规则模式论”是由英国的新分析法学派代表人物哈特提出的。哈特在回答什么是法这一法学基本问题时，在批判奥斯丁的命令模式论基础上建立了自己的规则模式论。

哈特把法律视为由第一性规则和第二性规则两类要素结合而形成的规则体系。第一性规则是设定义务的规则，它要求人们为或不为一定行为而不管他们愿意与否。第二性规则是授予权利或权力的规则，它规定人们怎样形成、修改或取消第一性规则，或规定人们如何决定这些规则的作用范围、控制它们的实施。

哈特认为，一个社会如果仅有设定义务的第一性规则，它的社会控制就必然具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性等三种缺陷，此时，该社会就还处于“前法

律世界”，因为法律制度区别于非法律制度(如习惯和道德体系)的特征在于法律制度是由第一性规则和第二性规则结合而形成的。

第二性规则包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则规定一条规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性；改变规则授予个人和集团以权利或权力，使他们能够实行新的第一性规则或修改与取消旧的第一性规则，它能够消除单纯第一性规则的静态性；审判规则授权个人或机关就一定情况下某一第一性规则是否已被违反，以及应处何种制裁，作出权威性决定，它能够消除单纯第一性规则的社会压力无效性。哈特认为，在三种第二性规则中，确认规则是最重要的，它构成了法律制度的基础，总之，哈特的规则模式论把法律视为由一系列义务规则、确认规则、改变规则和审判规则所组成的一套制度，并把第一性规则与第二性规则的结合当做理解法的概念的关键。五、规则—原则—政策模式论

“规则—原则—政策模式论”是由美国的具有新自然法学倾向的著名法学家德沃金提出的。德沃金反对哈特把法的要素归结为规则的观点，认为规则模式论过于简单，与法律实践的复杂性和错综性不相符合。德沃金认为，规则模式论忽视了法律中的非规则成分，而实际上，当法律工作者就法律上的权利和义务进行辩论和推理时，特别是在那些疑难案件中，往往要借用规则以外的其他标准，这些标准主要就是原则和政策。

德沃金认为，原则是有关尊重和保障个人(或由若干人组成的集团)权利的一种政治决定，政策是旨在促进或保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定。例如，反对种族歧视，主张少数民族享有平等的权利就是一项原则；而为加强国防而对飞机制造商提供政府补贴就是一项政策。在立法和司法中，政策和原则的作用是不同的，在立法中，一般地说，任何复杂的立法法案都需要考虑政策和原则两个因素；在司法中，则更多依靠原则而不是政策。

值得注意的是，德沃金虽然主张原则也是法的一部分，但是他并不认为所有的原则都可以从严格意义上的法律文本中引用或推导出来，相反，有时原则直接来自道德或政治理论。总之，德沃金坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分，而且，在疑难案件的处理过程中，后两种成分往往起着更重要的作用。[2]

上述几种法的模式理论按不同的思路对法进行了要素分析，尽管每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是，它们各有所长，对于深化人们对法的认识和理解是有益的。参照中国法理学界近年来的研究通说，我们可以把法的要素区分为三类，即：规则、原则和概念三种基本成分。本章即按此种区分对法进行要素分析。