防卫过当罪过形式探讨解析

防卫过当罪过形式探讨<
我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。

” 法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。

而事实上,主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题 ,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。

因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。

概括起来,大致有以下几种观点:
第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。

这种观点可以说是目前理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。

第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意) ,也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失) 。

第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。

第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于
自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。

但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。

上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。

这是一种误解。

..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御, ..。

实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。

” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻分析 ,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。

关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。

笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑法学理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为
直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。

以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨
通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。

防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。

通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为内容的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望这种结果发生的心理态度,是一种非正当的目的。

因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。

笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:
(一)关于“直接故意”
考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看: (1)行为人是否认识到了危害社会的结果。

(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。

单就认识因素而
言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。

对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。

显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。

然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。

对此,笔者试从以下两个角度来考察:
首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。

这是一个事实判断的过程。

人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和规律 ,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。

这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。

” 在这种哲学的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。

所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。

在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。

其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。

这是一个价值判断的过程。

有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的自然犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。

例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。

再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。

因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊环境下是否危害社会是有不同看法的。

直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到
其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析应用到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。

既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证) ,也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。

在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。

(二)关于“防卫目的”
认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。

通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。

我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。

因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。

” 笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。

而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。

因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述) 。

在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。

当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗? 失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不影响目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正
当的,是不具有社会危害性的。

因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。

通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。

故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。