法的概念、本质和特征

• 5，法律遵守的自觉性与强制性 ， • 自觉性 自觉性——内在观点“I must do”（哈特） 内在观点“ 内在观点 （哈特） • 强制性——外在观点“I have to do”（哈 外在观点“ 强制性 外在观点 （ 特） • 法律必须要有强制性这是法律规范区别于 其他规范的重要依据，这是基于威慑的需 要，但是法律鼓励自觉遵守。 • 思考：法学是研究法律现象的学科，为什 么要研究法律的本质和属性。
第三章 法的概念、本质和特征
本章重点与难点 1，法的概念和外部特征 2，法的本质及其不同层次 3，法的属性
第一节 法的术语和外部特征
• 一，法的语源和字义 • 1，法的古体——灋 （fa） • “灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直 者去之，从去。”——《说文解字》 • 灋(fǎ)从“水”,表示法律、法度公平如水的表面; 从“廌”(zhì),即解廌,神话传说中的一种神兽,据 说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理 曲的人。 • 法有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的 法有“ 公正裁判” 含义。 含义
• 2，法的日常含义 • 法泛指道理和解决问题的技术，例如：方法、佛 法、法轮大法。 • 3，法学中的“法”，特指国家判断人们及其组织 法学中的“ 法学中的 行为合不合要求的标准， 行为合不合要求的标准，这个标准是国家确定或 认可的一种评价体系。 认可的一种评价体系。 • 4，律，均布也。均布古代调音的工具。“律者， 4 所以范天下之不一而归于一”——《说文解字》 段玉 注。所以“律”有规范人们的行为的作用， 所以“ 有规范人们的行为的作用， 所以 是普遍的人人必须遵守的规范。 是普遍的人人必须遵守的规范。 • 5，法律联合起来就是说这种“律”是包含平、正、 法律联合起来就是说这种“ 是包含平、 法律联合起来就是说这种 直观念的由国家确定的人人遵守的普遍性规则。 直观念的由国家确定的人人遵守的普遍性规则。 法是法律的内容；律是法律的形式。 法是法律的内容；律是法律的形式。
• 4，法的确定性和不确定性 法的确定性和不确定性 • 法的确定性三方面含义：a，法的稳定性： 法的确定性三方面含义： ，法的稳定性： 某一时期的法律在确定后， 某一时期的法律在确定后，其内容在一定 时期里保持相对不变； ，法的客观实在性： 时期里保持相对不变；b，法的客观实在性： 法能够给人们以确定的指引和预期（刑不 法能够给人们以确定的指引和预期 可知则威不可测）；c，判决结果唯一性： ，判决结果唯一性： 权利义务明晰，程序公正，法律推理正确， 权利义务明晰，程序公正，法律推理正确， 法律解释合理，法律论证充分， 法律解释合理，法律论证充分，判决仅此 一个。 一个。
• 四，法的属性 • 1，法的普遍性与特殊性 ， • 划分标准：法的内容、表现形式以及适用 划分标准：法的内容、 范围的不同。 范围的不同。 • 普遍性（内容高度抽象性、适用对象的广 普遍性（内容高度抽象性、 泛性、各地域以及历史时期法的共通性） 泛性、各地域以及历史时期法的共通性） • 特殊性（逻辑不同：演绎与归纳；技术不 特殊性（逻辑不同：演绎与归纳； 法典与判例；观念不同： 同：法典与判例；观念不同：经验理性与 构建理性；文化不同：诉讼与调解。） 构建理性；文化不同：诉讼与调解。） • 2，法的阶级性和社会性 ，
• 二，法的外部特征 法的外部特征 • 1，法律是一种社会规范。 ，法律是一种社会规范。 • 思考自然规范和社会规范的区别，法律中 思考自然规范和社会规范的区别， 有没有自然规范。 有没有自然规范。 • 2，法律规范是由国家制定的或认可的（两 ，法律规范是由国家制定的或认可的 种途径——制定、认可） • 3，法律调整的模式是权利义务 ，法律调整的模式是权利义务——责任制 责任制 裁模式。（ 。（从义务到责任再到制裁的过程 裁模式。（ 是怎么运转的？） • 4，法律是由国家强制力保障实施的 ，法律是由国家强制力保障实施的（区别 道德规范、技术规范）
第二节 法的本质和属性
• • • • • 一，非马关于法的本质的观点（略讲） 规则说——分析法学派（哈特） 事实说——社会法学派（庞德） 规律说——自然法学派 神意说——神学自然法学派（奥古斯丁、 托马斯·阿奎那） • 民族精神说——历史法学派（萨维尼） • 绝对精神说——哲理法学派（黑格尔）
二，马义关于法的本质的论述——意志说 马义关于法的本质的论述 意志说 1，法是统治阶级意志的体现。 ，法是统治阶级意志的体现。 A，法是上层建筑现象，属于社会意识 ，法是上层建筑现象， B，统治阶级意志不是个体意志简单相加 ， C，被统治阶级意志作用何在 ，被统治阶级意志作用何在——影响统治 影响统治 阶级意志的形成。 阶级意志的形成。 • D，统治阶级的意志不一定正确 ，统治阶级的意志不一定正确——技术性 技术性 因素影响。 因素影响。法在某一时期不一定能够完全 反应统治阶级意志。 反应统治阶级意志。 • • • • •
• 法的不确定性三方面含义：a，规则怀疑论： 法的不确定性三方面含义： ，规则怀疑论： 法律是政治的附庸、 法律是政治的附庸、是法官判决的参考文 法官的个人因素影响判决的结果， 献，法官的个人因素影响判决的结果，所 以判决结果不唯一； ， 以判决结果不唯一；b，法律内容存在模糊 法律推理、法律解释存在困难和缺陷； 性，法律推理、法律解释存在困难和缺陷； c，法律处在变化之中，尤其是英美法中的 ，法律处在变化之中， 法官造法，判决结果无法预料——法官造 法官造法，判决结果无法预料 法官造 法存在溯及力。 法存在溯及力。 • 确定性与不确定性就是哲学中绝对运动与 相对静止原理在法律中的体现。 相对静止原理在法律中的体现。
• 3，法的实体性和程序性 法的实体性和程序性 • 划分依据：规定的内容是赋予实体权利还是纠纷 划分依据： 及解决的措施。 及解决的措施。 • 法的实体性：法律包含明辨是非的标准，这体现 法的实体性：法律包含明辨是非的标准， 在法对人们的权利义务的规定中。 在法对人们的权利义务的规定中。 • 法的程序性：法律中解决争议的方法、措施和步 法的程序性：法律中解决争议的方法、 —— 骤（注意程序法中人们也有权利——诉权，诉权 属于程序权利）。 • 二者关系：a有实体必有程序；b实体法的作用的 二者关系： 有实体必有程序 有实体必有程序； 实体法的作用的 发挥依赖程序保障（这种保障是最终性的）； ）；c实 发挥依赖程序保障（这种保障是最终性的）； 实 体部分历史变迁较大，程序部分相对稳定。 体部分历史变迁较大，程序部分相对稳定
• 三、法的本质的不同层次 • 第一层：统治阶级意志 第一层： • 第二层：一定历史条件决定的人们行为的 第二层： 自由与纪律， 自由与纪律，表现为直接的社会权利和义 务（奴隶社会的自由不同于社会主义社会 的自由， 的自由，所以法的本质在特定社会有所不 同） • 第三层：经济基础和物质生活条件 第三层： • （板书：绘图理解，见教案p57）。
• 2，法是被奉为法律的统治阶级意志 法是被奉为法律的统治阶级意志 • A，并不是统治阶级的所有意志都是法。 ，并不是统治阶级的所有意志都是法。 • B，只有体现在当时所制定的法律中的统治 ， 阶级的意志才是法。 阶级的意志才是法。 • 3，统治阶级的意志的内容是由社会物质生 ， 活条件决定的。（万能理论） 。（万能理论 活条件决定的。（万能理论）
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• 划分标准：法的职能侧重点的不同 划分标准： • 法的阶级性：法是统治阶级意志的体现，理所当 法的阶级性：法是统治阶级意志的体现， 然成为阶级统治的工具。 然成为阶级统治的工具。 • 法的社会性：法在执行统治阶级统治的同时，也 法的社会性：法在执行统治阶级统治的同时， 必然执行管理社会公共管理的职能。 必然执行管理社会公共管理的职能。 • 正确理解二者的关系：首先不能认为某些法只执 正确理解二者的关系： 行阶级统治职能， 行阶级统治职能，某些法只执行社会公共管理职 二者只能从抽象思维中区分开来。 能，二者只能从抽象思维中区分开来。社会管理 解决的是稳定问题， 解决的是稳定问题，阶级统治解决的是发展方向 的问题。 的问题。 • 例：刑法中的交通肇事罪与危害国家安全罪。
第三节 法的概念
• • • • • • • 一，法的概念中要包括的几个方面 1，法的规范性（一种社会规范） 2，国家强制性（区别于道德等） 3，阶级意志性 4，物质制约性 5，法的普遍性（区别于命令） 6，法的明确性（区别于习惯等）
• 2，法的概念 ， • 法是由国家制定或认可的，以国家强制力 法是由国家制定或认可的， 保障实施的，反映着统治阶级意志的， 保障实施的，反映着统治阶级意志的，具 有确定性并被普遍适用的规范系统， 有确定性并被普遍适用的规范系统，它受 社会物质生活条件的制约， 社会物质生活条件的制约，并通过规定人 们法律上的实体权利义务以及程序性准则 确认、 确认、保护和发展对统治阶级有利的社会 关系和秩序。 关系和秩序。