公司法律实务中的热点问题解析

公司法律实务中的热点问题解析

卢建平

北京师范大学教授博士生导师

课程前言

考虑到这次的论坛的主题限定，我也做了一些思考，选择了一个题目，议程上印了，叫做《公司治理当中的若干热点问题探讨》。《公司法》、公司治理涉及的问题，学过法律的都知道，应该是民商法的内容，但是为什么现在我要从另外一个角度，从刑法的角度讨论它，最直接的理由只有一个，就是在我们国家，在我们国家经济发展的这样一个阶段，公司也好，作为一个单位，还是公司领导人，作为个人，还有就是公司员工，被定罪判刑的越来越多。也就是说公司法，传统的民商法，所关注公司的治理，它不仅仅是一个民商法的问题，现在越来越变得是一个刑法的问题。

不知道大家现在有没有关注这几天美国的一个问题，纳斯达克前总裁贝尔曼·麦道夫被判了邢，判了多少年啊？判了150年。这老家伙现在多少年纪了呢？已经70多岁了。所以这是个例子。今天上午金教授跟姚教授一再提到的金融危机，金融危机现在看起来有点像猪流感，或者说是H1N1流感，看起来象一场不可避免的天灾。但是在我们这些学法律的或者说是法律工作者来看，它更应该说是一场人祸。回到我们紫金创新论坛的主题，如果说我们在经济发展的过程当中，不是把创新推到那样一个极致，把创新看成是天花乱坠的一件好事，那恐怕这场金融危机或者说金融海啸就是完全可以避免的。在我看来，法学，法律，有可能是有它的一些特点就是相对比较保守的。所以今天我要讨论的这个话题，恐怕是要给我们企业企业创新，经济创新，金融创新，要踩一点点刹车。

一、单位犯罪范围责任加大

从中国30年的改革开放，我们基本上能够概括一个特点。就是我们的社会，政治，经济，文化，都有一个发展趋势，就是越来越自由，越来越多元，越来越民主。那么在公司治理领域，这样一个趋势也是非常明显的。像我们做法务的，都非常清楚，我们新修订的《公司法》如果跟原来的《公司法》相比，是有个很大的变化，用一句话来概括，现在越来越像部自由的《公司法》。原来我们公司的资本，实行法定公司资本制，或者说要一次缴纳的。现在法定注册资本不仅仅门槛降低了，出资资本更加多元了，出资期限也可以灵活掌握。公司的形式上，现在的一人公司也开始出现了。这是《公司法》的一个发展变化。

但是我们说看问题不能只看问题的一个方面，那么在公司法所确立的商业自由，交易自由或者说公司自治，责任自主的理念确立的同时，公司的法律责任，包括它的行政责任，

民事责任甚至公司的刑事责任也越来越严格，越来越严密。那么，举个例子，大家都不会很陌生的。比如说，《刑法》中有个概念叫做单位犯罪，这个问题我非常关注。从我们国家1988年《海关法》规定单位可以成为走私罪主体以后，在95年《公司法》的规定，97年《刑法》的修订。从97年的《刑法》修订到现在，一共有七次的《刑法》修正案。每一次《刑法》的修改,《刑法》中单位犯罪的范围越来越大，责任越来越重。

所谓责任越来越重，不单纯是指它的刑罚。单位犯罪有两种处罚方式，双罚制是通例，单罚制例外。而在两种情况下，现在《刑罚》的趋势都是要加重单位，单位领导人或是与单位犯罪直接相关的直接责任人的刑事责任。这是一个大家应该特别关注的最新的动向。但是要注意，我们《刑罚》里边规定单位犯罪，原来立法者是有个限定的，毕竟单位是个组织，规定这个组织能够成为犯罪，它已经突破了法律理论上的一个障碍，就是认为组织体是没有自己的意志的。它不像单个的个人一样，想怎么样就怎么样，我想说中午喝点酒，喝完酒说点胡话，说点胡话再巧言令色改头换面，把自己的真实想法掩盖一下，减轻自己的罪责。单位跟个人不一样，所以这也是世界上很多国家到现在不承认单位犯罪，不承认法人犯罪的主要原由，比如像德国，但是这个趋势在变。

我们国家的立法跟随世界潮流跟随得比较紧，所以很快，在我们97年《刑法》的修订当中，就有两个很显著的条文把单位犯罪以及单位犯罪的处罚责任处罚原则明确规定下来。因为就是在法律的发展史上具有创新意义，所以在97年《刑法》中还有所保留。这个保留体现在哪里呢？单位犯罪，只有法律明文规定的单位犯罪才定罪处罚。如果我们把97年《刑法》452条，400多个罪名认真地数一下，涉及到单位能够成立的犯罪大概是150多个，也就是说有很多的犯罪是单位不能够犯的。但是从97年《刑法》到现在的12年的发展历程中，我们可以说立法者的当初的初衷已经被突破了。现在的实践当中是怎样一个情形呢？即便是法律没有明文规定为单位犯罪的，也照样可以定罪处罚。比如说我们现在碰到的越来越多的像单位盗窃，单位诈骗，那么这样的罪名，在我们的刑法典当中并没有规定为单位犯罪。

照理，举个例子，我的一个朋友，北京开饭店开得很成功，于是想在全国其他地方布点，于是顺理成章把第二点布到上海，在上海当然找到了一个合作者，双方合作经营这个饭店。起初应该是相安无事，而且是合作共赢，两家都有利润，但是后来利润越来越大，那么中国人的毛病或者说劣根性也就越来越明显，两家的矛盾也越来越深，深到后来各自都要聘请律师了，在座的律师就开心了，我们的生意来了。律师介入就谈问题应该怎么协商解决这些问题，律师一介入，这个问题不但没有解决反而加剧了。最后就开始一些小的问题就对播公堂，当然在这个过程中，我们说双方股东发生纠纷这是很正常的，那么到后来就有一些不正常，就是双方都开始寻求对公权力的介入。北京这方选择公权力程度相对低一点，李女士没有来，她来的话，她讲更擅长一点，找税务部门去查帐，就是说上海的饭店有偷税漏税的问题。北京的税务部门就过去了，跟上海税务部门的去查帐。这样一来，矛盾就升级了，上海一看觉得北京股东很牛，你找税务部门去查帐。行，我们也找，上海的合作方就找了公安，公安介入。那么公安怎么介入？就找了个很简单的理由，就说在上海开的饭店为了谋取暴利私拉电线，从国家电网上偷电。那么从它成立到现在大概两年时间，一共偷电比如说可能100多万度，一算钱可能有好几十万。这一举报，上海下边的闵行区分局就立案了。一立案，要抓人，抓这个单位没法抓啊，要照常经营，抓单位的法定代表人，这个单位的法定代表人，

就是我北京的那个朋友，他在北京开了那家饭店。上海就浩浩荡荡来两辆车就来抓人，他们也知道上海来北京抓人不是那么容易的，他们就动了很多脑筋，不坐飞机不坐火车，自己开车，自己开车甚至还避开高速公路，带了一纸函通过北京公安局，一下子就把北京的老板抓起来。抓起来以后，为了防止北京这边截人，北方人还是比较鲁莽的，就先把这个人放在北京郊区的一个看守所先关了三四天，以为风头过去了，他们两辆车再把人浩浩荡荡押回上海去了，当然这个故事的后来是有惊无险，我们找了些关系最后把北京的股东救出来了。回到我刚才要说的问题的核心，一个单位偷电，这样的情形现实当中中肯定会发生。但是法律当中中并没有规定，那么按照我们学法律的一个基本常识，法律没有明文规定的犯罪，你怎么能够处罚一个单位处罚一个个人呢？这是违反法律基本原则的。

二、刺破公司面纱

这边我们就要讲我们下一个问题，这是跟《公司法》，跟现在的法制相关的。法律虽然没有明文规定为犯罪，但是只要这种行为它危害社会，它有违公司治理基本准则，它对相关的合作方，对股东，，对相关合作者，对社会造成危害，法律不能不闻不问。所以在我们新修订的《公司法》当中，它确立了一个新的制度，叫做刺破公司面纱。

我们做律师的，很多在碰到比如说经济类的案件的时候，我们常常有一种惯用的做法，就是把这类犯罪说成是单位犯罪。这样单位犯罪罪名如果成立，相对而言，在这个犯罪案件中所涉及的相关个人，无论是公司企业的领导人，还是其他的直接责任人员。他们个人的责任相对就要轻一些，这就是律师常用的辩护策略。那么这就等于承认，公司是一个很坚硬的外壳或者说公司是一个面纱。那么只要在公司这个外壳或者是面纱背后，以公司的名义为公司的利益所做的事情，主要由公司来承担，或者由公司出面承担一个较轻的法律责任，而自然人，企业的老总，董事长，还是相关的直接责任人员，他们就可以在公司的外壳或者面纱之下，逃避掉一部分的法律的制裁。

但是我们新修订的《公司法》注意到了这个问题。我们国家最高法院，最高人民检察院在新《刑法》和《公司法》的实施过程当中，也注意到了这个问题，最后找到的解决办法应该说是不约而同的，就是无论是在《民商法》的层次上，追究民事责任或是经济责任，还是追究刑事责任的问题上，都要突破公司的面纱。

现在的《公司法》，比如说第20条，它是这样规定的，公司的股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的应该对公司债务承担连带责任。那么这句话的意思就是不要以为这个公司它是一个有限责任的主体，它只承担有限责任，或者说股东以你的出资额为限承担有限责任，如果说你公司的股东滥用了相关权力，你是以逃避债务为目的的，你应当对公司债务承担连带责任。那么这是指的是在《民商法》的层次上，如果说公司股东有明显的违法行为，那么你的责任可能就由原来的有限责任变成一种无限责任。那么在《刑法》层次上，就是我刚才所说的，即便是法律没有明文规定的单位犯罪，比如像单位偷电，单位的一般的诈骗，现在还有一些新的行为。

比如现在有专业的贿赂公司，福建就曾经发生过这样，为了给官员行贿，若干家进口商，走私烟草公司这些不法分子或者说犯罪分子，他们分别出资，成立一个公司，由这个公