小议民事举证分配制度

小议民事举证分配制度

民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼中作为证明活动主要对象的法律要件事实复杂多样，包括引起法律关系发生、变更、消灭等事实。原告是提起诉讼的一方，理应首先负担起举证责任，但如果将所有要件事实的举证责任都加诸原告，让原告承担全部举证责任，将势必会带来原告、被告诉讼地位的严重失衡问题。因此，从公正和效率考虑，需要对举证责任的分配制度进行研究。举证责任的分配，关系到原告与被告在起诉和答辩时各需要主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时应当由哪一方首先举证证明。所以，在诉讼发生前，就必须从理论上寻找一定的标准，将举证责任按此标准分配给双方当事人。要在民事诉讼中公正科学地在当事人之间进行举证责任分配，需要立法者和法学学者进行全方位的思考，作出更加理性的判断和选择。

一、国外关于举证责任分配的主要学说

如何合理地分配举证责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中断。持续不断的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下三种学说：

一是待证事实分类说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任。该说又分为消极事实说和外界事实说两种，前者认为主张积极事实（指主张事实存在，事实已发生）的当事人应负举证责任，而主张消极事实（指主张事实不存在，事实未发生）的当事人不负举证责任。后者依事实能否通过人的五官从外部加以观察、把握，将待证事实分为外界事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任，内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。

二是法规分类说。该说着眼于实体法条文，从对实体法条文的分析中归纳出分配举证责任的原则。该说认为实体法条文中通常都有原则与例外规定，凡要求适用原则规定的人，仅应就原则规定要件事实的存在负举证责任，无须证明例外

规定要件事实的不存在，例外规定要件事实由对方当事人主张并负举证责任。

三是法律要件分类说。该说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分担举证责任。该说着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分担举证责任的标准。法律要件分类说又有多种学说，其中主流学说为罗森贝克的规范说和特别要件说。

进入20世纪60年代后，德国的一些学者对居通说地位的法律要件分类说进行了反思和批判，他们提出了一些新的学说，试图取代或者修正法律要件分类说。这些新学说是：

(1)危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。如在侵权赔偿诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域，所以应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负举证责任。

(2）盖然性说。盖然性即可能性。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分担举证责任的依据。即当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。

(3）损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当承担责任的一方负举证责任。

以上学说，笔者比较赞同已在德国、日本以及我国台湾地区长期居通说地位并为上述国家和地区的法院所实际采用的法律要件分类说作为分配举证责任的主要标准。

二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题

1.“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。笔者认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应

当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。

2.“举证责任的倒置”原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充，在适用时应注意以下几个问题：

第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。

第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。

第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。

3．法院分担当事人的举证责任。提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处调查、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难调查、收集到相关证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动调查、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，这在一定程度上等于分担了当事人的举证责