中国判例法之路
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注释： [英]克里夫·施米托夫潘．英国“依循判例”理论与实践的新发展．法学译丛．1983（3）． 龚国伟，李楠．两大法系“判例制度”之比较—兼谈我国判例制度的构建．广东经济管
理学院学报．2004（10）． [美]R · B ·施莱辛格．吴英姿译．大陆法系的司法判例．法学译丛．1991（1）． [英]丹宁勋爵．扬百揆，间庸安，丁健译．法律的训诫．群众出版社．1985． 沈宗灵．比较法研究．北京大学出版社．1998 年版．第 284-285 页． 宋冰．美国与德国的司法制度及司法程序．中国政法大学出版社．1998 年版. 沈宗灵．当代中国的判例—一个比较法研究．中国法学．1992（3）． 纪诚．最高人民法院司法解释研究．中国政法大学学报．2006（7）． 董皞．司法解释论．中国政法大学出版社．1999 年版．
所谓判例是指由法院对典型案件审理终结时所作出的可作为典
干扰审判、法律程序虚置、检察监督职能干扰法院独立审判等等现 范的判决。根据其在对法院审理同类案件时所起的作用不同，可分
象层出不穷。我们并不缺少法律，相反我们有相对系统的法律条文， 为参考判例和具有规范效力的判例。前者只具有参考借鉴作用；后
资深从业人员亦不能尽识，甚至有些法律，如《劳动合同法》制定得 者不仅具有参考借鉴作用，而且具有法律效力，法院今后处理相同
使的结果，亦是自由裁量权有效行使的必然要求。“同案不同判”让 院的判决就具有先例的约束力。在其他领域，德国法承认，从某些
法的预测性和安全价值大打折扣，这样的自由裁量权行使显然与其 ‘有指导的案例’，可以引申出新的法律原则，下级法院不得随意偏
设置的目的背道而驰，判例制度可以有效地规范和限制自由裁量权。 离有一系列联邦法院判例支持的法律原则。”
道德的滑坡。罗马非一日建成，道德是以习惯、惯例为依托的，过于 的方法，他不必自己去思考或自己来判决。法官也因此避免了判决
彻底的“全盘西化”会导致事倍功半，不但不适应中国的实际环境， 被屡屡推翻的危险。
也使道德作为社会和谐的纽带的作用日渐稀薄。
就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地
法律一旦制定便已落后于时代，这是成文法不可避免的弊端。 说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院或者甚
人都应关心的问题。
关键词 判例 判例法 司法解释 法官素质
中图分类号：D920.4
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2009)03-001-02
分析中国的司法现状，我们可以列出司法体系运作过程中的种 制度的异同和各自特点，然后才能谈是否借鉴和如何借鉴的问题。
种弊端和不足：行政干预司法、判决畸轻畸重、民意左右判决、舆论
法树立起我国法律的权威性，这必将阻碍我国法治进程。而已为世 于地方压力向地方妥协，以承认地方现存的习惯法作为统一全国法
界各国和历史实践表明的极具生命力的判例制度，可能为我们点亮 律制度的基础上而逐步形成的，是当时历史条件的产物。大陆法系
灯塔。
的判例制度是随着成文法的局限被认识和予以克服以及法官自由
一、判例制度引论
英国学者施米托夫说：“在每一个现存的法律体系中，都有两种永恒 至对本法院以后的审判，具有约束力或者说服力。 与普通法系不
的、不能解决的冲突倾向。一是法律必须稳定，以便使人们能安排 同，大陆法系的判例多是以权威性判例的形式出现的，许多并不具
自己的事情，同时确知它们具有的法律效果。另一方面法律必须适 有法律上的效力。它们的判例主要是通过特定法院判决的权威性
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
２００ ９．３（下）
中国判例法之路
·法学研究·
崔迪
Biblioteka Baidu
摘 要 现代中国法制体系并不承认判例是法的正式渊源，其实判例并不为普通法系所专有，它曾深深根植于中华法系的
土壤。本文指出面对严重损害司法尊严的“同案不同判”现象，如何改革司法体系以追求“个案公正”、社会和谐是所有法律
统以及注重实用的民族传统文化，一味急功近利地仿行大陆法系颁 是在大陆法系国家中，上级法院对法官职业能力的评价，是决定法
布成文法以期解决社会实际问题的做法是草率的，这样做除了导致 官命运的重要因素，因而法官们害怕自己的判决被推翻的心理尤为
制定法虽日渐繁多却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是 明显。因此，对于一个法官来说，如果选择了判例的话，是一种逃脱
超出了经济基础，连美国都表示要在未来向我们学习。但是，建设 或相似的案件都要以判例为依据。以具有法律效力的判例作为其
法治社会光有法律显然是不够的，还需要有合理的制度配合和法律 表现形式的法律便是判例法。传统上，判例法被认为是普通法系国
文化的积淀。
家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦
二、两大法系判例制度的特点
大陆法系判例制度形成的背景、条件与我国极为相似，因此借
我们在讨论借鉴判例制度的时候，首先要明确两大法系的判例 鉴大陆法系的判例制度对我国来说更为适合，更具有指导意义。
作者简介：崔迪，华东政法大学研究生院。
·法学研究·
２ ００９． ３（下）
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
而且法律的模糊性正是法律的生命力之所在，其模糊性应当留待司 法在适用中予以清晰化，如果统一的司法解释能穷尽司法实践中的 种种现象，那为什么不在制定法律时一并规定呢？期冀用统一司法 解释去细化立法留下的模糊空间，无异于缘木求鱼，并且与立法的 本意和司法适用的特性背道而驰。
（二）案例指导制度要完善 最高人民法院以公报形式发布的案例，无疑是中国判例法之路 上的一次有益尝试。中国的判例来源应该稳稳规范在最高人民法 院发布的指导性案例的范围内。如果授权省级甚至地方法院也有 创造先例的权力，会使最高院对地方各级法院的权力制约力和审判 监督力大大减弱，甚至可能滋生地方保护主义。 最高人民法院发布的有代表性的判决主要是地方法院的判决， 因我国法律规定，最高院主要受理两种类型的案件，一种是特别重 大的、复杂的或是诉讼标的特别巨大的一审案件；一种是高级法院 为一审的上诉案件，这就决定了全国绝大多数案件是由地方各级法 院审理的，能进入到最高院审判程序的实在凤毛麟角。在最高院将 权力下放再集中的过程中，如何处理好中央和地方的关系值得我们 思考。再者，最高人民法院公布的案例要成为判例还显得过于简单 和粗疏。特别是判决的理由只是法条的简单罗列，缺乏合理性的充 分论证。应当对这些案例从形式到内容进行全面改造，以真正使其 发挥应有的作用。 （三）全面提升法官素质——专业素质与人文修养并重 曾有个笑话说，中国的司法体系最好是法官是博士、检察官是 硕士、律师是本科，这样最和谐。郢书燕说，我倒是觉得这个笑话也 讲出了一些现实性。这三种职业中的确对法官的素质或说素养要 求更高，在司法的天枰上，只有法官端得正坐得稳，控辩双方才能得 以平衡，正义才可能得以伸张。 在中国推进判例法的路途上，我们有一项基础性工作比较予以 重视，即判决书的说理性。以理服人，并不应单纯停留在法条层面 上。如何在判决中体现法的精神，体现法官不仅作为社会秩序的维 护者更是社会道德的捍卫者的作用，在判决中，通过说理来树立法 律的权威性，是摆在中国法官面前的一个难题。德高望重的法官才 能以一种洞悉一切的权威性，不偏不倚地把握社会的天枰。 在自由裁量权和判例制度的关系这一问题上，说判例制度可以 控制法官的自由裁量权达到个案公正的观点存在，说判例制度需要 赋予法官自由裁量权以解释法律、创造法律的观点也存在。在笔者 看来，其实这是一个事物的两个方面，完善的制度设计可以让这一 对矛盾体在综合平衡中互相制约、互相促进。因此，中国判例法之 路完全可以坚定地走下去。
谈到法律文化和法律信仰，“同案不同判”这一现象的广泛存在， 已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。
极大地损害了法律的权威性，这对于我们已然缺失的法律信仰是一
但是在普通法系和大陆法系中，二者的判例制度产生的原因和
个致命的打击。做不到“同案同判”，就无法实现“个案公正”，就无 背景并不相同。英国的判例法是在统一法律制度的过程中，中央迫
三、中国建立判例制度的历史土壤和现实可行性 我国有着悠久的判例法传统，早在西周就开始运用判例法审 理案件，当时称为“事”，“事”是法律规范的重心。所谓“议事以制， 不以刑辟”，即选择以往的判例作为现时审判的依据，不预先制定 成文法典；秦朝的“廷行事”就是法庭成例；汉朝的“决事比”就是判 例，是正式的法律形式之一。在与英国普通法形成几乎同时期的 宋代，出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编，在司法实践中 广泛适用；到明清两代，判例的作用与地位更为重要。明代的 1482 年起，例可以破律，1500 年制定《问刑条例》后，条例具有永久性的 法律效力。清朝继承了明朝的律例，司法实践中优先适用条例，效 力高于律条，可以以例破律。清同治九年编成的《大清律例》汇集 了 1892 个案例作为案件审理的依据，出现了律、例并行的局面。 北洋政府草创了中国近代的判例法制度，南京国民政府继承了这 一制度。 由此可见，判例制度在中国古已有之，并且贯穿了整个中国古 代司法体系。中国有着悠久的判例法土壤。判例法在中国的重建 既是历史的继承又是历史发展的趋势。自 1985 年起，最高人民法 院负责选择并定期发表某些有代表性的判决 (主要是地方法院的判 决)，并要求其他法院在其审判工作中以这些判决作为判例加以参 考，及最高人民法院就某一案件所作的批复对审理同类案件的各级 人民法院有事实上的约束力，这些做法事实上含有判例法的真谛。 而 2005 年最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004— 2008)》中提出要建立和完善案例指导制度，更进一步表明“具有中国 特色的判例制在中国正在形成中” 。 四、中国的判例法之路 判例制度易学，在我国的法制进程中，依葫芦画瓢的情况比比 皆是，但制度只是躯壳，深植于制度中的法律文化才是法之精髓，需 要长时间的积淀来形成，学不得，急不得。判例法文化，比如对先例 的忠诚，对法官的信赖，对法律的崇高追求等，需要我们在长期的实 践中慢慢养成，但同时，制度的建设也是文化养成的基础，正如程序 之于正义。 （一）司法解释要改 现今中国，成文法不可避免的落后于时代的特征导致了现在大 量司法解释的存在。这是我们现在使用最多的方法，但司法解释本 身也存在问题，即导致不断的再解释。“解释”和“规定”类的司法解 释基本上是以条文式规定表现出来，往往具有很强的抽象性，就使 得司法解释重又步入成文法固有缺陷的泥潭，实践中常常需要对“司 法解释”进行再解释。这种抽象性的司法解释虽然比十分原则的立 法规定更细化、具有更强的针对性，但由于其频繁的重复解释，必然 表现为一种解释的任意性，“朝令夕改”，是一个成熟的法治社会所 不应有的。此外，我国的司法解释通常没有解释理由。对法律解释 而言，其最重要的部分在于解释的过程而不是解释的结果。法律的 最重要特征在于其说理性。没有说理的法律和命令没有什么区别， 而以这种方式适用法律的治理也决不是法律之治。 不说理何以服 众、不说理何以树立法律的崇高地位？以正义之名，法律本该是信 仰而非命令。 另一方面，制定法和抽象的司法解释的模糊性是不可避免的，
裁量权的不断扩张的过程中发展起来的。除去这个区别，两大法系
自清末我国传统法制开始近代转型以来，我们就学习大陆法系 判例制度的产生，可能还有一个心理的原因，即法官希望回避判决
颁布了大量的成文法，然而法律施行的实际效果却难以令人满意。 被推翻的风险。下级法院依据上级法院的判决，原因很简单：法官
其原因当然是多方面的，但不可否认执政者不顾我国悠久的判例传 们都不喜欢自己的判决被推翻，这似乎是世界范围内的现象。特别
应他所服务的社会正在变化中的社会经济千变万化的情况，否则， 表现出来的。例如，法国最高法院的判例因其地位而使其他法院的
人们将无视法律，回避法律，并且有朝一日违反法律。” 判例产生的 判决不得与之轻易抵触，并被其他法院所仿效。现代大陆法系的部
合理性基础根植于成文法制度本身，是成文法体系下自由裁量权行 分国家特殊判例作为例外也有先例约束力，如“联邦德国的宪法法
理学院学报．2004（10）． [美]R · B ·施莱辛格．吴英姿译．大陆法系的司法判例．法学译丛．1991（1）． [英]丹宁勋爵．扬百揆，间庸安，丁健译．法律的训诫．群众出版社．1985． 沈宗灵．比较法研究．北京大学出版社．1998 年版．第 284-285 页． 宋冰．美国与德国的司法制度及司法程序．中国政法大学出版社．1998 年版. 沈宗灵．当代中国的判例—一个比较法研究．中国法学．1992（3）． 纪诚．最高人民法院司法解释研究．中国政法大学学报．2006（7）． 董皞．司法解释论．中国政法大学出版社．1999 年版．
所谓判例是指由法院对典型案件审理终结时所作出的可作为典
干扰审判、法律程序虚置、检察监督职能干扰法院独立审判等等现 范的判决。根据其在对法院审理同类案件时所起的作用不同，可分
象层出不穷。我们并不缺少法律，相反我们有相对系统的法律条文， 为参考判例和具有规范效力的判例。前者只具有参考借鉴作用；后
资深从业人员亦不能尽识，甚至有些法律，如《劳动合同法》制定得 者不仅具有参考借鉴作用，而且具有法律效力，法院今后处理相同
使的结果，亦是自由裁量权有效行使的必然要求。“同案不同判”让 院的判决就具有先例的约束力。在其他领域，德国法承认，从某些
法的预测性和安全价值大打折扣，这样的自由裁量权行使显然与其 ‘有指导的案例’，可以引申出新的法律原则，下级法院不得随意偏
设置的目的背道而驰，判例制度可以有效地规范和限制自由裁量权。 离有一系列联邦法院判例支持的法律原则。”
道德的滑坡。罗马非一日建成，道德是以习惯、惯例为依托的，过于 的方法，他不必自己去思考或自己来判决。法官也因此避免了判决
彻底的“全盘西化”会导致事倍功半，不但不适应中国的实际环境， 被屡屡推翻的危险。
也使道德作为社会和谐的纽带的作用日渐稀薄。
就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地
法律一旦制定便已落后于时代，这是成文法不可避免的弊端。 说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院或者甚
人都应关心的问题。
关键词 判例 判例法 司法解释 法官素质
中图分类号：D920.4
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2009)03-001-02
分析中国的司法现状，我们可以列出司法体系运作过程中的种 制度的异同和各自特点，然后才能谈是否借鉴和如何借鉴的问题。
种弊端和不足：行政干预司法、判决畸轻畸重、民意左右判决、舆论
法树立起我国法律的权威性，这必将阻碍我国法治进程。而已为世 于地方压力向地方妥协，以承认地方现存的习惯法作为统一全国法
界各国和历史实践表明的极具生命力的判例制度，可能为我们点亮 律制度的基础上而逐步形成的，是当时历史条件的产物。大陆法系
灯塔。
的判例制度是随着成文法的局限被认识和予以克服以及法官自由
一、判例制度引论
英国学者施米托夫说：“在每一个现存的法律体系中，都有两种永恒 至对本法院以后的审判，具有约束力或者说服力。 与普通法系不
的、不能解决的冲突倾向。一是法律必须稳定，以便使人们能安排 同，大陆法系的判例多是以权威性判例的形式出现的，许多并不具
自己的事情，同时确知它们具有的法律效果。另一方面法律必须适 有法律上的效力。它们的判例主要是通过特定法院判决的权威性
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
２００ ９．３（下）
中国判例法之路
·法学研究·
崔迪
Biblioteka Baidu
摘 要 现代中国法制体系并不承认判例是法的正式渊源，其实判例并不为普通法系所专有，它曾深深根植于中华法系的
土壤。本文指出面对严重损害司法尊严的“同案不同判”现象，如何改革司法体系以追求“个案公正”、社会和谐是所有法律
统以及注重实用的民族传统文化，一味急功近利地仿行大陆法系颁 是在大陆法系国家中，上级法院对法官职业能力的评价，是决定法
布成文法以期解决社会实际问题的做法是草率的，这样做除了导致 官命运的重要因素，因而法官们害怕自己的判决被推翻的心理尤为
制定法虽日渐繁多却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是 明显。因此，对于一个法官来说，如果选择了判例的话，是一种逃脱
超出了经济基础，连美国都表示要在未来向我们学习。但是，建设 或相似的案件都要以判例为依据。以具有法律效力的判例作为其
法治社会光有法律显然是不够的，还需要有合理的制度配合和法律 表现形式的法律便是判例法。传统上，判例法被认为是普通法系国
文化的积淀。
家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦
二、两大法系判例制度的特点
大陆法系判例制度形成的背景、条件与我国极为相似，因此借
我们在讨论借鉴判例制度的时候，首先要明确两大法系的判例 鉴大陆法系的判例制度对我国来说更为适合，更具有指导意义。
作者简介：崔迪，华东政法大学研究生院。
·法学研究·
２ ００９． ３（下）
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
而且法律的模糊性正是法律的生命力之所在，其模糊性应当留待司 法在适用中予以清晰化，如果统一的司法解释能穷尽司法实践中的 种种现象，那为什么不在制定法律时一并规定呢？期冀用统一司法 解释去细化立法留下的模糊空间，无异于缘木求鱼，并且与立法的 本意和司法适用的特性背道而驰。
（二）案例指导制度要完善 最高人民法院以公报形式发布的案例，无疑是中国判例法之路 上的一次有益尝试。中国的判例来源应该稳稳规范在最高人民法 院发布的指导性案例的范围内。如果授权省级甚至地方法院也有 创造先例的权力，会使最高院对地方各级法院的权力制约力和审判 监督力大大减弱，甚至可能滋生地方保护主义。 最高人民法院发布的有代表性的判决主要是地方法院的判决， 因我国法律规定，最高院主要受理两种类型的案件，一种是特别重 大的、复杂的或是诉讼标的特别巨大的一审案件；一种是高级法院 为一审的上诉案件，这就决定了全国绝大多数案件是由地方各级法 院审理的，能进入到最高院审判程序的实在凤毛麟角。在最高院将 权力下放再集中的过程中，如何处理好中央和地方的关系值得我们 思考。再者，最高人民法院公布的案例要成为判例还显得过于简单 和粗疏。特别是判决的理由只是法条的简单罗列，缺乏合理性的充 分论证。应当对这些案例从形式到内容进行全面改造，以真正使其 发挥应有的作用。 （三）全面提升法官素质——专业素质与人文修养并重 曾有个笑话说，中国的司法体系最好是法官是博士、检察官是 硕士、律师是本科，这样最和谐。郢书燕说，我倒是觉得这个笑话也 讲出了一些现实性。这三种职业中的确对法官的素质或说素养要 求更高，在司法的天枰上，只有法官端得正坐得稳，控辩双方才能得 以平衡，正义才可能得以伸张。 在中国推进判例法的路途上，我们有一项基础性工作比较予以 重视，即判决书的说理性。以理服人，并不应单纯停留在法条层面 上。如何在判决中体现法的精神，体现法官不仅作为社会秩序的维 护者更是社会道德的捍卫者的作用，在判决中，通过说理来树立法 律的权威性，是摆在中国法官面前的一个难题。德高望重的法官才 能以一种洞悉一切的权威性，不偏不倚地把握社会的天枰。 在自由裁量权和判例制度的关系这一问题上，说判例制度可以 控制法官的自由裁量权达到个案公正的观点存在，说判例制度需要 赋予法官自由裁量权以解释法律、创造法律的观点也存在。在笔者 看来，其实这是一个事物的两个方面，完善的制度设计可以让这一 对矛盾体在综合平衡中互相制约、互相促进。因此，中国判例法之 路完全可以坚定地走下去。
谈到法律文化和法律信仰，“同案不同判”这一现象的广泛存在， 已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。
极大地损害了法律的权威性，这对于我们已然缺失的法律信仰是一
但是在普通法系和大陆法系中，二者的判例制度产生的原因和
个致命的打击。做不到“同案同判”，就无法实现“个案公正”，就无 背景并不相同。英国的判例法是在统一法律制度的过程中，中央迫
三、中国建立判例制度的历史土壤和现实可行性 我国有着悠久的判例法传统，早在西周就开始运用判例法审 理案件，当时称为“事”，“事”是法律规范的重心。所谓“议事以制， 不以刑辟”，即选择以往的判例作为现时审判的依据，不预先制定 成文法典；秦朝的“廷行事”就是法庭成例；汉朝的“决事比”就是判 例，是正式的法律形式之一。在与英国普通法形成几乎同时期的 宋代，出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编，在司法实践中 广泛适用；到明清两代，判例的作用与地位更为重要。明代的 1482 年起，例可以破律，1500 年制定《问刑条例》后，条例具有永久性的 法律效力。清朝继承了明朝的律例，司法实践中优先适用条例，效 力高于律条，可以以例破律。清同治九年编成的《大清律例》汇集 了 1892 个案例作为案件审理的依据，出现了律、例并行的局面。 北洋政府草创了中国近代的判例法制度，南京国民政府继承了这 一制度。 由此可见，判例制度在中国古已有之，并且贯穿了整个中国古 代司法体系。中国有着悠久的判例法土壤。判例法在中国的重建 既是历史的继承又是历史发展的趋势。自 1985 年起，最高人民法 院负责选择并定期发表某些有代表性的判决 (主要是地方法院的判 决)，并要求其他法院在其审判工作中以这些判决作为判例加以参 考，及最高人民法院就某一案件所作的批复对审理同类案件的各级 人民法院有事实上的约束力，这些做法事实上含有判例法的真谛。 而 2005 年最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004— 2008)》中提出要建立和完善案例指导制度，更进一步表明“具有中国 特色的判例制在中国正在形成中” 。 四、中国的判例法之路 判例制度易学，在我国的法制进程中，依葫芦画瓢的情况比比 皆是，但制度只是躯壳，深植于制度中的法律文化才是法之精髓，需 要长时间的积淀来形成，学不得，急不得。判例法文化，比如对先例 的忠诚，对法官的信赖，对法律的崇高追求等，需要我们在长期的实 践中慢慢养成，但同时，制度的建设也是文化养成的基础，正如程序 之于正义。 （一）司法解释要改 现今中国，成文法不可避免的落后于时代的特征导致了现在大 量司法解释的存在。这是我们现在使用最多的方法，但司法解释本 身也存在问题，即导致不断的再解释。“解释”和“规定”类的司法解 释基本上是以条文式规定表现出来，往往具有很强的抽象性，就使 得司法解释重又步入成文法固有缺陷的泥潭，实践中常常需要对“司 法解释”进行再解释。这种抽象性的司法解释虽然比十分原则的立 法规定更细化、具有更强的针对性，但由于其频繁的重复解释，必然 表现为一种解释的任意性，“朝令夕改”，是一个成熟的法治社会所 不应有的。此外，我国的司法解释通常没有解释理由。对法律解释 而言，其最重要的部分在于解释的过程而不是解释的结果。法律的 最重要特征在于其说理性。没有说理的法律和命令没有什么区别， 而以这种方式适用法律的治理也决不是法律之治。 不说理何以服 众、不说理何以树立法律的崇高地位？以正义之名，法律本该是信 仰而非命令。 另一方面，制定法和抽象的司法解释的模糊性是不可避免的，
裁量权的不断扩张的过程中发展起来的。除去这个区别，两大法系
自清末我国传统法制开始近代转型以来，我们就学习大陆法系 判例制度的产生，可能还有一个心理的原因，即法官希望回避判决
颁布了大量的成文法，然而法律施行的实际效果却难以令人满意。 被推翻的风险。下级法院依据上级法院的判决，原因很简单：法官
其原因当然是多方面的，但不可否认执政者不顾我国悠久的判例传 们都不喜欢自己的判决被推翻，这似乎是世界范围内的现象。特别
应他所服务的社会正在变化中的社会经济千变万化的情况，否则， 表现出来的。例如，法国最高法院的判例因其地位而使其他法院的
人们将无视法律，回避法律，并且有朝一日违反法律。” 判例产生的 判决不得与之轻易抵触，并被其他法院所仿效。现代大陆法系的部
合理性基础根植于成文法制度本身，是成文法体系下自由裁量权行 分国家特殊判例作为例外也有先例约束力，如“联邦德国的宪法法