论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的_交错_刘继峰

［收稿日期］2009-03-20

［作者简介］刘继峰（1968－），男，黑龙江富锦人，中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士，主要从事经济法研究。论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”

刘继峰（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

［摘要］商标侵权行为和商标不正当竞争行为是两个不同法域中的概念。商标侵权行为和商标不正当竞争

行为之间的区别简单表现为，有些商标侵权行为不构成商标不正当竞争行为，有些商标不正当竞争行为不构成

商标侵权行为。

正因为两者不同，商标法与反不正当竞争法才需要各自单独立法。但是，两者之间也存在竞合之处，表现为未经许可在用于销售的产品上使用他人的注册商标，造成混淆的，同时构成商标侵权行为和商标不正当竞争行为。比较两者的区别并归纳两者竞合之“交叉点”，尤其是总结发生竞合的基本要素有利于清晰地分辨两者的关系，及时使用他人注册商标的行为进行准确的认定。

［关键词］商标侵权行为；商标不正当竞争行为；集合；交错

［中图分类号］D922．29［文献标志码］A ［文章编号］1001－4799（2009）04－0064－05

一、问题的提出

现代经济条件下，随着竞争的加剧，商业标志在经营中的价值越来越得到彰显，为商家所开发使用的商业标志也越来越丰富。但目前法律对商业标志保护的态度和方法似乎呈现“冷热不均”的状态，有的没有明确的法律规定———没有作为权利的客体加以调整，如徽记；有的则由多部法律从不同的角度进行调整，如商标、商号。

从历史过程上看，市场的需要使得商业标志的法律调整首先集中在私权的确定上，近现代以来社会关系的复杂化、立体化，一些被私法单独调整的客体因维护公共利益的需要而被重新认识，并在法域的

私法公法化过程中确立了新的身份，有关商标、

商号的法律调整就发生了这样的转变。相比其他商业标志，从法律调整的角度和力度上看，商标的情况最为复杂，除了民法确定了私权这一基本身份，知识产权确立了商标权的取得、流转、保护等“积极的”权利问题外，具有公法性质的反不正当竞争法、反垄断法则

从消费者利益、

竞争者利益的角度（即公益的角度）来解决权利行使中“消极的”问题。法律对同一对象的交叉调整，产生了法律适用的竞合，增加了理解和实施法律的复杂性。

就商标法和反不正当竞争法而言，两法之间存在紧密的关联关系。商标既是一种无形财产权利，也是一种重要的竞争手段。一般而言，侵害商标权会影响竞争秩序。对于两法的关系的界分，一种观点从范畴出发，认为，反不正当竞争法补充调整商标法调整的不足且同属于知识产权法的范畴，其引证依据是《保护工业产权巴黎公约》第10条之二款中将现代反不正当竞争法中的假冒商业标志、虚假宣传和商业诋毁等明确纳入“工业产权”的范畴之中；另一种观点从状态出发，认为，商标法“主要是从‘静’的方面对无形财产进行规定，即权利的产生和维持必须通过注册这一行政手续，与此不同的是，反不正当竞争法从‘动’的方面对无形财产进行规定，即以在营业活动中取得无形财产优势方面的事实上的利益为直接

对象”[1]3。

“范畴论”坚持了法律历史观，但忽略了现代法律系统结构的重大变化；“状态论”似乎在某方面触及了两法关系的实质，但由于描述方法的局限，其结论似乎“只可意会不可言传”。

事实上，随着反不正当竞争法调整范围的扩大，如商业贿赂、多层次传销等行为溢出了工业产权的范畴，增加了反不正当竞争法的独立性，但另一方面反不正当竞争法上规定的禁止“假冒他人注册商标”

2009年7月

湖北大学学报（哲学社会科学版）Jul．,2009第36卷第4期Journal of Hubei University （Philosophy and Social Science ）Vol．36No．4

第4期

刘继峰：论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”65（我国《反不正当竞争法》第5条的规定）和商标侵权的关系似乎又从一个侧面折射出范畴论的影子。

界定假冒注册商标的不正当竞争行为的核心问题是明确何为“假冒他人注册商标”。由于商标法和反不正当竞争法都未在立法中对其进行定义，理论上和实践中对此问题的认识存在一定的分歧，主要表现为两种不同的观点：第一，假冒注册商标的不正当竞争行为就是指《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的行为，换言之，此种不正当竞争行为包括商标侵权行为的所有形式，与《商标法》第52条所列举的行为相对应。第二，假冒注册商标不正当竞争行为是专指“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品行使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为”。简言之，假冒注册商标的行为仅指《商标法》第52条第1款的行为。

侵害商标行为所涉及的法域不同，关于商标反不正当行为和商标侵权行为的认定标准也不相同，处理的结果也不完全一样①。但由于商标法的私法特性和反不正当竞争法的公法特性，两者之间会存在某些差异，那么，差异在哪里？又由于两种行为都建立在“商标使用”这一共同的基础上，其应该存在竞合的一面，那么，竞合的条件是什么？解析这些问题可以洞见反不正当竞争法和商标法的微妙关系，并有利于在实践中准确把握商标侵权行为何时构成或不构成商标不正当竞争行为。

二、商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“错位”②

我国《商标法》第52条规定了5种商标侵权行为，可以分别概括为：使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒、其他侵权行为。商标法实施细则中补充规定了两种行为：（1）在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志为商品名称或商品装潢使用，误导公众。（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。由两法特性出发，这些行为并不必然都构成商标不正当竞争行为。可以从以下两个方面来分析。

（一）有些商标侵权行为不构成商标不正当竞争行为

反不正当竞争法是将商标作为竞争要素来规范商标不正当竞争行为的，其违法性判断的基本标准有两个：一是行为发生在竞争者之间，即是否侵害竞争者的利益；二是行为的结果造成社会公众混淆（包括可能造成混淆，下同），即是否侵害了消费者的利益。按照这两个标准，上述侵权行为并不都同时构成商标不正当竞争行为。

首先，发生在非竞争者之间的商标侵权行为不构成商标不正当竞争行为。竞争关系发生在生产或经营同类商品的经营者之间，或提供同类服务的企业之间。不具有替代性的产品或替代性较弱的产品的经营者之间不存在竞争利益。发生在非竞争者之间的商标侵权行为可以分为两种情况：一是商标侵权行为发生在交易之前的环节。若将企业的活动划分为生产、销售、消费三个环节，不正当竞争行为仅仅发生在销售环节，表现为经营者向社会提供产品或服务。但商标侵权行为不限于这个环节，例如，擅自制造他人注册商标标识。单纯制造或销售商标标识的行为不能视为向社会提供商品或服务，商标标识只有和产品结合起来才被视为“在商业或交易中”③。在我国商标标识不得作为交易的客体（印制商标标识属于加工承揽，其客体是劳务），擅自制造和销售商标标识行为的违法性根源，在于商标标识充当了交易客体。正如波斯纳指出的，一个商标（标识）并不是一个公共产品，只有它用来指示某一

①尽管我国《反不正当竞争法》第21条规定了经营者假冒他人的注册商标依照商标法的规定处罚，但实际上，由于不正当竞争行为的认定强调混淆，在处理方法上，存在消除混淆的要素维持两个商业标志共同使用的情况，2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》肯定了这一差别：“后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”从这一点上讲，商标侵权行为的处理比商标不正当竞争行为的处理要严厉。

②未注册商标的不正当竞争行为与商标侵权行为的区别明显，故无需探讨。为了表述简洁，下文的商标不正当竞争行为都是指注册商标的不正当竞争行为，不包括未注册商标的不正当竞争行为。

③历史上自第一部反不正当竞争法——

—德国1896年《反不正当竞争法》就认定了这一条件：在商业和交易中，以欺诈为目的，在相关之交易范围内，未经给他人之许可，在商品或商品之包装，或在商用信笺、建议、预告、发票上等等使用与他人之同类商品之装帧、装潢或装饰者；或出于同一目的，使上述标记的商品进入交易或加以出售者，须向受害人赔偿损害，并处罚款或监禁。美国《谢尔曼法》第1条及《克莱顿法》第1条都规定“在贸易或商业中”。我国反不正当竞争法第5条第1款也确认了这一条件。