合同管理全过程风险防范及管控
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合同管理全过程风险防 范及管控
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2020/11/7
合同管理全过程风险防范及管控
合同管理是建筑施工企业在市场竞争条 件下取得优胜的重要管理环节，如何有效地 防范和控制合同风险是每个施工企业面临的 重大问题。法务部结合各方合同管理经验， 对合同管理做了全方位、全过程的剖析研究， 提出了各环节的风险及管控措施，力求全面、 及时、有效地发现和规避合同风险，实现公 司经营管理效益的最大化。
v 合同范本考虑的是通用、普遍的情况，所以即使使用合 同范本，对每一个条款也应当进行认真审查，并结合实 际情况进行变更、增减，防止生搬硬套。
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合同管理全过程风险防范及管控
v 第二，严密合同用词。不能使用“争取”、“大约”、“左 右”等不规范用语，前后条款不能互相矛盾，约定都必须具
体、明确。例如，由发包人完成的施工场地“三通一平”，
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合同管理全过程风险防范及管控
v 对于有垫资施工要求的项目，应充分考虑到自身的资金 情况以及财务、融资成本。谨慎参与直接垫资、隐性垫 资或借款等其它变相垫资项目的投标，为确保自身利益 ，应由业主提供支付工程款的担保，以及规定延迟支付 工程款的违约责任、逾期支付计息等。
v 第四，要特别注意双方的权利义务条款，防止合同相对 人加重我方责任、推卸自己责任。对于规定业主在何种 情况下可以免除责任的条款切忌轻易接受，否则履行中 业主就有可能以合同依据为借口，对我方的损失拒绝补 偿；对于业主附加给我方的责任，应视情况接受或不接 受，尽量将风险锁定。
合同管理全过程风险防范及管控
v （三）合同文本拟定
v 该环节的主要风险是：选择不恰当的合同形式；合同内 容和方式与国家法律法规、政策发生冲突；合同内容和 条款不完整、表述不严谨准确，或存在重大疏漏；通过 操纵合同金额等条款规避国家合同管理的规定，如将需 要招标或上级审批的重大合同拆分成标的金额较小的若 干不重要合同等。
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二、合同管理的总体要求
v 首先，要符合国家法律法规的规定。要熟悉国家 和项目当地的法律法规和政策，谈项目、签合同 、办理行政审批和合同履行都要合法规范，不能 违法操作，不能存侥幸心理。尤其在业主方为政 府或实力强大时更要注意，以免产生风险和漏洞 ，导致最后无法索赔。
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合同管理全过程风险防范及管控
v 第五，要注重管理策划，明确合同风险对策。应 围绕利润和成本全面开展项目合同管理和风险控 制的策划工作，采取合适的风险管理方案，以满 足施工项目全过程管理的需要，达到合同管理的 目标。
v 最后，应健全考核、奖励与责任追究制度，对合 同订立、执行中所出现的违法违规行为或其它给 公司利益造成重大损失的行为追究责任。
v 第六，尽量采纳通用条款的规定，少设定专用条款。因 为通用条款往往对于权利义务、程序的规定较为详细、 公正，而专用条款则往往偏向于维护合同强势方的利益 。
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v 第七，考察双方对合同条款的理解是否一致，发现歧义 时及时沟通，以免在今后的履约过程中给我方带来不便 。
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合同管理全过程风险防范及管控
v 第四，要对合同实行统一归口管理。公司在 合同分级授权管理的基础上，可以建立合同 的统一归口管理制度，管理部门全面负责合 同的起草、谈判、审查、签订，负责合同纠 纷的处理、诉讼，管理合同专用章、授权委 托书，定期检查和评估合同的履行情况及分 析薄弱环节，并采取相应控制措施等。
v 第二，若合同签字人是被授权人，应关注授权委托书是否 合法有效、被授权人的行为是否在其被授权范围内。授权 委托书上应有公司印章及法定代表人签名，要有授权委托 人的签字字样或印章，方便我方以后签署合同时与合同上 的印迹比对。
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v 第三，要充分掌握业主和分包方、监理的情况。应获取其 经审计的财务报告、以往交易记录等信息，分析其获利能 力、偿债能力和营运能力，评估其财务风险和信用状况， 并在合同履行过程中持续关注其资信变化，建立和及时更 新合同对方的商业信用档案。
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v 第三，要特别注意担保和垫资条款。要审查担保 的形式、担保物的价值，一般来说，银行保函、 抵押、质押的风险最小，第三人信用担保的风险 较大，如果采纳第三人信用担保，要审查担保人 的信用及资金能力；要注意担保的价值不能少于 合同金额，担保期限要跨越整个合同履行期间。
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v 第五，研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、 同类产品或服务价格等与谈判内容相关的信息，正确制 定本企业谈判策略。组织法律、技术、财会等专业人员 参与谈判，必要时可聘请外部专家参与相关工作，充分 发挥团队智慧。对于谈判策略和具体条款的理解，团队 内部的意见应保持一致。
v 主要管控措施包括：
v 第一，规范合同文本。
v 所有合同应当采用书面打印的形式，禁止手写、手填， 防止合同被篡改。合同中应注明“对本合同的一切修改 均应采用书面形式，手写修改无效。”
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v 对公司经营管理常用的合同，可以组织各部门管理人员 合作制定出合同范本，目前已经制定出的分包、物资采 购等范本须在全公司范围内强制推行。在检查中发现未 采纳标准文本签订合同的，应尽快改正、重签并在今后 杜绝此类现象再发生。国家或行业有合同示范文本的， 可以优先选用，国家《建设工程施工合同示范文本》内 容完整、条款齐全、权责明确、风险分担公正合理，建 议严格推行；国外工程尽量采用FIDIC合同文本。
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v （二）主观性合同风险。这是人为因素引起的、 能人为避免或控制的合同风险。例如，在施工合 同中，业主往往利用优势地位和起草合同条款的 便利条件，通过苛刻的合同条件把风险隐藏在条 款中，让承包商就范。而承包商为了承揽工程， 对自身权利不敢据理力争，或在合同谈判中只重 视价格和工期等主要条款，对其他条款不重视。 又如，项目管理人员对合同条款不熟悉或发生疏 忽，没有按照合同的规定进行索赔、签证，导致 索赔无效。
v 第一，审查合同相对人及授权委托人的身份证件、营业执 照、资质证书、授权委托书等材料的原件，避免对方造假 。如果对方不方便提交原件，应要求其提供原件的扫描件 ，而不仅仅是加盖了对方公司印章的复印件，因这样仍有 伪造印章的可能。也可向对方公司发确认函，要求其对于 双方的洽商进行书面确认。必要时，可通过发证机关查询 对方证书的真实性和合法性。
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图、各种行政许可审批文件是否到位、拆迁是否
到位、“三通一平”工作是否到位、施工资金是 否到位、合同对方的资质证书和营业执照是否有 效等，也可以争取了解对方实施以往工程所签订 的合同条件。
v 该环节的主要风险包括：项目不具备实施条件；
忽视被调查对象的主体资格审查，将不具备特定
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三、合同的全流程管控
v 合同管理从大的方面可以划分为合同订立阶段和 履行阶段。合同订立阶段包括合同调查、谈判、 起草、审核、签署等环节；合同履行阶段包括合 同的履行、补充和变更、解除、结算、登记等环 节。
v （一）合同签订前的阶段
v 合同订立前要对项目进行科学论证、详尽审查项 目情况和可行性，再进行实质性谈判。应当调查 项目当地的地理、民俗、气候条件、法律环境以 及地方政策（国际工程应尤其注意）、设计施工
度等因素是否包括在风险范围内。应当把风险费用的计算方
法约定清楚，可采用系数法（即以合同价格为基础，确定一
个百分比率），也可采用绝对值法（即将风险额度定为若干
万元）。通过细致的规定，能使双方清楚地掌握各自的义务 和权利，减少纠纷。
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一、合同风险的分类
v 合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险 、业主资信风险和外界环境风险的集中反映和体 现。具体包括：
v （一）客观性合同风险。合同的客观风险是因法 律环境、合同约定以及国际惯例而产生的，往往 无法通过人的主观努力而控制。例如合同规定工 程变更在15%的合同金额内，承包商得不到任何 补偿，这是工程变更风险；又如合同规定对于合 同价格不予调整或在一定范围内调整，这是市场 价格风险；又如因战争、罢工、骚乱、地震而停 工，造成窝工等损失，这是外部环境风险。
v （二）合同谈判
v 施工企业要充分考虑合同实施过程中可能发生的种种情况 ，对项目全过程进行风险分析，并设计好相应对策、在合 同中予以体现。对对方提出的特别不利的条款，应坚持原 则、取得对方理解，尽量将风险转移给对方。
v 该环节的主要风险包括：谈判中忽略合同重大问题或在重 大问题上做出不当让步；谈判经验不足，缺乏技术、法律 和财务知识的支撑，导致企业利益受损等。
v 主要管控措施有：
v 第一，在谈判前应当收集谈判对手的资料，充分熟悉谈判 对手情况，做到知己知彼；深度考察业主的真实意图，以 便在项目谈判中取得有利地位。
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v 第二，关注合同核心内容、条款和细节，具体包括合同 标的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与 支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方 法、合同变更或解除条件等，每一个条款都要斟酌。例 如，合同往往约定竣工日期为业主向承包方颁发竣工验 收证书或履约证书的日期为准，但要考虑到实际竣工日 期与签发证书的日期并不一致，业主很有可能拖延颁证 时间，导致结算、付款的延迟，甚至可能引发承包商的 工期违约。再如，合同约定按日计算逾期竣工违约金的 ，最好有封顶条款，即不超过一定的金额，锁定风险。
应写明水、电等管线接至的地点、接通的时间和要求，道路
的起止地点、开通的时间、路面的要求，施工场地的面积和
应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等，以及如果
由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期顺延。
又比如，采用固定价格合同必须把风险范围约定清楚，如建
筑规模扩大、装修水平提高、主材价格超过合同价格一定幅
资质的主体或未取得国家行政审批的主体确定为
准合同对象；与不具备代理权或越权代理的人签
订合同，导致合同无效或引发潜在风险（这种情
况主要出现在分包商挂靠和材料买卖中）；在合
同签订前错误判断被调查对象的信用状况，对被
调查对象的履约能力给出不当评价等。
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v 主要管控措施有：
v 其次，要签订完善的施工合同，以事前预防为主 、事中控制和事后补救为辅。合同是履行和索赔 的依据，在签订时考虑问题要全面，重视每一个 条款，尽量不签不利条款，不得已而签的，在履 行中应当想办法予以调整、变更。
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v 再次，要建立完善的分级授权管理制度。合同管 理的权限分级主要包括：建立制度权、审核批准 权、执行权、监督权等，公司可以根据自身要求 进行细化。公司各相关部门实行合同岗位责任制 ，在公司授权范围内进行合同的洽商、起草和落 实。上下级间的权限划分要清楚、合理、执行有 效。属于上级管理权限的合同，下级单位不得签 署。对于重大投资类、融资类、担保类合同，上 级部门应加强管理。下级单位签署合同，应按程 序和制度报上级单位批准，上级单位应当加强对 下级单位合同的订立和履行情况的监督检查。
v 尽可能对业主或分包方进行现场调查，实地了解和全面评 估其生产和施工能力、技术水平、资金实力等生产经营情 况，分析其合同履约能力。
v 第四，可以与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行 、主管税务机关和工商管理等部门沟通，了解其生产经营 情况、商业信誉和履约能力。
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v 第八，加强保密工作，严格执行责任追究制度，对谈判 过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意见，予以记 录并妥善保存。
v 第九，每次合同谈判会上应派专人作文书记录，于会议 结束时做成会议纪要，由双方签字确认，对于双方已签 字确认的内容不允许变更，以巩固谈判成果、避免时间 和精力的浪费。
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v 合同范本考虑的是通用、普遍的情况，所以即使使用合 同范本，对每一个条款也应当进行认真审查，并结合实 际情况进行变更、增减，防止生搬硬套。
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合同管理全过程风险防范及管控
v 第二，严密合同用词。不能使用“争取”、“大约”、“左 右”等不规范用语，前后条款不能互相矛盾，约定都必须具
体、明确。例如，由发包人完成的施工场地“三通一平”，
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v 对于有垫资施工要求的项目，应充分考虑到自身的资金 情况以及财务、融资成本。谨慎参与直接垫资、隐性垫 资或借款等其它变相垫资项目的投标，为确保自身利益 ，应由业主提供支付工程款的担保，以及规定延迟支付 工程款的违约责任、逾期支付计息等。
v 第四，要特别注意双方的权利义务条款，防止合同相对 人加重我方责任、推卸自己责任。对于规定业主在何种 情况下可以免除责任的条款切忌轻易接受，否则履行中 业主就有可能以合同依据为借口，对我方的损失拒绝补 偿；对于业主附加给我方的责任，应视情况接受或不接 受，尽量将风险锁定。
合同管理全过程风险防范及管控
v （三）合同文本拟定
v 该环节的主要风险是：选择不恰当的合同形式；合同内 容和方式与国家法律法规、政策发生冲突；合同内容和 条款不完整、表述不严谨准确，或存在重大疏漏；通过 操纵合同金额等条款规避国家合同管理的规定，如将需 要招标或上级审批的重大合同拆分成标的金额较小的若 干不重要合同等。
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二、合同管理的总体要求
v 首先，要符合国家法律法规的规定。要熟悉国家 和项目当地的法律法规和政策，谈项目、签合同 、办理行政审批和合同履行都要合法规范，不能 违法操作，不能存侥幸心理。尤其在业主方为政 府或实力强大时更要注意，以免产生风险和漏洞 ，导致最后无法索赔。
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合同管理全过程风险防范及管控
v 第五，要注重管理策划，明确合同风险对策。应 围绕利润和成本全面开展项目合同管理和风险控 制的策划工作，采取合适的风险管理方案，以满 足施工项目全过程管理的需要，达到合同管理的 目标。
v 最后，应健全考核、奖励与责任追究制度，对合 同订立、执行中所出现的违法违规行为或其它给 公司利益造成重大损失的行为追究责任。
v 第六，尽量采纳通用条款的规定，少设定专用条款。因 为通用条款往往对于权利义务、程序的规定较为详细、 公正，而专用条款则往往偏向于维护合同强势方的利益 。
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v 第七，考察双方对合同条款的理解是否一致，发现歧义 时及时沟通，以免在今后的履约过程中给我方带来不便 。
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v 第四，要对合同实行统一归口管理。公司在 合同分级授权管理的基础上，可以建立合同 的统一归口管理制度，管理部门全面负责合 同的起草、谈判、审查、签订，负责合同纠 纷的处理、诉讼，管理合同专用章、授权委 托书，定期检查和评估合同的履行情况及分 析薄弱环节，并采取相应控制措施等。
v 第二，若合同签字人是被授权人，应关注授权委托书是否 合法有效、被授权人的行为是否在其被授权范围内。授权 委托书上应有公司印章及法定代表人签名，要有授权委托 人的签字字样或印章，方便我方以后签署合同时与合同上 的印迹比对。
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v 第三，要充分掌握业主和分包方、监理的情况。应获取其 经审计的财务报告、以往交易记录等信息，分析其获利能 力、偿债能力和营运能力，评估其财务风险和信用状况， 并在合同履行过程中持续关注其资信变化，建立和及时更 新合同对方的商业信用档案。
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v 第三，要特别注意担保和垫资条款。要审查担保 的形式、担保物的价值，一般来说，银行保函、 抵押、质押的风险最小，第三人信用担保的风险 较大，如果采纳第三人信用担保，要审查担保人 的信用及资金能力；要注意担保的价值不能少于 合同金额，担保期限要跨越整个合同履行期间。
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v 第五，研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、 同类产品或服务价格等与谈判内容相关的信息，正确制 定本企业谈判策略。组织法律、技术、财会等专业人员 参与谈判，必要时可聘请外部专家参与相关工作，充分 发挥团队智慧。对于谈判策略和具体条款的理解，团队 内部的意见应保持一致。
v 主要管控措施包括：
v 第一，规范合同文本。
v 所有合同应当采用书面打印的形式，禁止手写、手填， 防止合同被篡改。合同中应注明“对本合同的一切修改 均应采用书面形式，手写修改无效。”
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v 对公司经营管理常用的合同，可以组织各部门管理人员 合作制定出合同范本，目前已经制定出的分包、物资采 购等范本须在全公司范围内强制推行。在检查中发现未 采纳标准文本签订合同的，应尽快改正、重签并在今后 杜绝此类现象再发生。国家或行业有合同示范文本的， 可以优先选用，国家《建设工程施工合同示范文本》内 容完整、条款齐全、权责明确、风险分担公正合理，建 议严格推行；国外工程尽量采用FIDIC合同文本。
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v （二）主观性合同风险。这是人为因素引起的、 能人为避免或控制的合同风险。例如，在施工合 同中，业主往往利用优势地位和起草合同条款的 便利条件，通过苛刻的合同条件把风险隐藏在条 款中，让承包商就范。而承包商为了承揽工程， 对自身权利不敢据理力争，或在合同谈判中只重 视价格和工期等主要条款，对其他条款不重视。 又如，项目管理人员对合同条款不熟悉或发生疏 忽，没有按照合同的规定进行索赔、签证，导致 索赔无效。
v 第一，审查合同相对人及授权委托人的身份证件、营业执 照、资质证书、授权委托书等材料的原件，避免对方造假 。如果对方不方便提交原件，应要求其提供原件的扫描件 ，而不仅仅是加盖了对方公司印章的复印件，因这样仍有 伪造印章的可能。也可向对方公司发确认函，要求其对于 双方的洽商进行书面确认。必要时，可通过发证机关查询 对方证书的真实性和合法性。
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合同管理全过程风险防范及管控
图、各种行政许可审批文件是否到位、拆迁是否
到位、“三通一平”工作是否到位、施工资金是 否到位、合同对方的资质证书和营业执照是否有 效等，也可以争取了解对方实施以往工程所签订 的合同条件。
v 该环节的主要风险包括：项目不具备实施条件；
忽视被调查对象的主体资格审查，将不具备特定
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合同管理全过程风险防范及管控
三、合同的全流程管控
v 合同管理从大的方面可以划分为合同订立阶段和 履行阶段。合同订立阶段包括合同调查、谈判、 起草、审核、签署等环节；合同履行阶段包括合 同的履行、补充和变更、解除、结算、登记等环 节。
v （一）合同签订前的阶段
v 合同订立前要对项目进行科学论证、详尽审查项 目情况和可行性，再进行实质性谈判。应当调查 项目当地的地理、民俗、气候条件、法律环境以 及地方政策（国际工程应尤其注意）、设计施工
度等因素是否包括在风险范围内。应当把风险费用的计算方
法约定清楚，可采用系数法（即以合同价格为基础，确定一
个百分比率），也可采用绝对值法（即将风险额度定为若干
万元）。通过细致的规定，能使双方清楚地掌握各自的义务 和权利，减少纠纷。
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合同管理全过程风险防范及管控
一、合同风险的分类
v 合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险 、业主资信风险和外界环境风险的集中反映和体 现。具体包括：
v （一）客观性合同风险。合同的客观风险是因法 律环境、合同约定以及国际惯例而产生的，往往 无法通过人的主观努力而控制。例如合同规定工 程变更在15%的合同金额内，承包商得不到任何 补偿，这是工程变更风险；又如合同规定对于合 同价格不予调整或在一定范围内调整，这是市场 价格风险；又如因战争、罢工、骚乱、地震而停 工，造成窝工等损失，这是外部环境风险。
v （二）合同谈判
v 施工企业要充分考虑合同实施过程中可能发生的种种情况 ，对项目全过程进行风险分析，并设计好相应对策、在合 同中予以体现。对对方提出的特别不利的条款，应坚持原 则、取得对方理解，尽量将风险转移给对方。
v 该环节的主要风险包括：谈判中忽略合同重大问题或在重 大问题上做出不当让步；谈判经验不足，缺乏技术、法律 和财务知识的支撑，导致企业利益受损等。
v 主要管控措施有：
v 第一，在谈判前应当收集谈判对手的资料，充分熟悉谈判 对手情况，做到知己知彼；深度考察业主的真实意图，以 便在项目谈判中取得有利地位。
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v 第二，关注合同核心内容、条款和细节，具体包括合同 标的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与 支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方 法、合同变更或解除条件等，每一个条款都要斟酌。例 如，合同往往约定竣工日期为业主向承包方颁发竣工验 收证书或履约证书的日期为准，但要考虑到实际竣工日 期与签发证书的日期并不一致，业主很有可能拖延颁证 时间，导致结算、付款的延迟，甚至可能引发承包商的 工期违约。再如，合同约定按日计算逾期竣工违约金的 ，最好有封顶条款，即不超过一定的金额，锁定风险。
应写明水、电等管线接至的地点、接通的时间和要求，道路
的起止地点、开通的时间、路面的要求，施工场地的面积和
应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等，以及如果
由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期顺延。
又比如，采用固定价格合同必须把风险范围约定清楚，如建
筑规模扩大、装修水平提高、主材价格超过合同价格一定幅
资质的主体或未取得国家行政审批的主体确定为
准合同对象；与不具备代理权或越权代理的人签
订合同，导致合同无效或引发潜在风险（这种情
况主要出现在分包商挂靠和材料买卖中）；在合
同签订前错误判断被调查对象的信用状况，对被
调查对象的履约能力给出不当评价等。
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v 主要管控措施有：
v 其次，要签订完善的施工合同，以事前预防为主 、事中控制和事后补救为辅。合同是履行和索赔 的依据，在签订时考虑问题要全面，重视每一个 条款，尽量不签不利条款，不得已而签的，在履 行中应当想办法予以调整、变更。
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合同管理全过程风险防范及管控
v 再次，要建立完善的分级授权管理制度。合同管 理的权限分级主要包括：建立制度权、审核批准 权、执行权、监督权等，公司可以根据自身要求 进行细化。公司各相关部门实行合同岗位责任制 ，在公司授权范围内进行合同的洽商、起草和落 实。上下级间的权限划分要清楚、合理、执行有 效。属于上级管理权限的合同，下级单位不得签 署。对于重大投资类、融资类、担保类合同，上 级部门应加强管理。下级单位签署合同，应按程 序和制度报上级单位批准，上级单位应当加强对 下级单位合同的订立和履行情况的监督检查。
v 尽可能对业主或分包方进行现场调查，实地了解和全面评 估其生产和施工能力、技术水平、资金实力等生产经营情 况，分析其合同履约能力。
v 第四，可以与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行 、主管税务机关和工商管理等部门沟通，了解其生产经营 情况、商业信誉和履约能力。
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合同管理全过程风险防范及管控
v 第八，加强保密工作，严格执行责任追究制度，对谈判 过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意见，予以记 录并妥善保存。
v 第九，每次合同谈判会上应派专人作文书记录，于会议 结束时做成会议纪要，由双方签字确认，对于双方已签 字确认的内容不允许变更，以巩固谈判成果、避免时间 和精力的浪费。
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