2008年厦门大学705法理学和宪法学考研真题和答案

厦门大学705法理学和宪法学2008年硕士研究生入学考试试题
名词解释（每小题5分，本题共40分）
自然公正原则
授权性原则
辩证推理
法的实效
共和制
宪法修改
言论自由
劳动权
简答题（每小题10分，共40分）
简述法律行为的基本特征
简述法律移植过程中应注意的问题
简述公民基本权利的特性
违宪审查与人民主权的宪法原则是否矛盾？为什么？
分析题（每小题15分，共30分）
1、“在加强法制的同时，也要主义不能夸大法律的作用。

”请分析之。

2、《中华人民共和国宪法》第七十五条规定：“全国人民代表大会在全国人民代表大会各种会议上得发言和表决不受法律追究。

”请分析之。

论述题（每题20分，共40分）
论民主与法制的关系
论述分权学说的产生及其理论争议
2008年真题参考答案
名词解释
1. 任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这是英美普通法的一个重要原则，称为自然公正原则。

自然公正原则是英国行政法上的一项重要原则，是法律默认的符合公平正义的程序规则。

自然正义即“自然的是非观”,是对公正行使权力最低限度的程序要求。

其核心思想被凝练为两句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。

在古代和中世纪,自然正义被认为是自然法、万民法和神法的基本内容。

2. 规定人们可为或不可为一定行为以及要求其他人为或不为一定行为的规则。

3. 又称实质推理，它是指这样一种情形:当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。

辩证推理的特点 1.辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。

2.辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。

3.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。

4.辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。

4. 指应受法律规范指引和约束的对象在事实上合乎法律规范的指引和约束。

换句话讲，就是人们的行为合乎法律规范，“人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而
行为，规范实际上被适用和服从。

”
国家最高权掌握在由选举产生，并有一定任期的国家机关或公职人员手中的政权组织形式。

“共和“一词来源于拉丁语respublica，意思是“公共事务”。

共和制是指国家的权力机关和国家元首由选举产生并有一定任期的政权组织形式。

共和政体区别于君主政体，而且是作为君主政体的相对面而存在的。

宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主体对
宪法规范中不符合宪法制定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。

宪法修改对宪法自身的稳定性和政治的连续性都有消极作用。

频繁的宪法修改，甚至会破坏宪政治程序和社会秩序。

为了减轻宪法修改的负面影响和充分发挥其适应现实社会的积极作用，宪法修改应遵循一定的原则。

按照自己的意愿自由地发表言论以及与听取他人陈述意见的权利。

第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

8. 简而言之，即有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应的报酬的权利。

劳动权是获得
存权的必要条件。

没有劳动权，生存权利也就没有保障。

劳动权是公民基本权利之一，既然是一种权利，那么存在权利人的同时也必然存在义务人，在劳动权的权利义务关系中，权利人是公民，而义务人则是国家，这是一种宪法上的权利义务关系，和民法上说的劳动关系不同。

简答题
1. 这个在书上就能找到答案
2. 法律移植是法制现代化进程中的普遍现象。

法律移植涉及标准问题、整体性问题、风险问题,本文就法律移植的这三个问题展开论述。

一、法律移植的标准问题所谓法律移植的标准,是指人们据以决定是否进行法律移植或移植什么法律的标准。

在法学研究和立法实践中,人们提出了很多法律移植的标准,在不同的情况下,我们可以采用不同的移植标准。

第一种标准是需要标准。

即我们要从本国的实际需要出发来借鉴、移植国外的法律制度和法制经验。

法律移植可以分为两种方式,一是强行推行式,该方式一般以霸权的推行为前提。

由于接受国往往是被动接受移植的法律,而不是根据自身的发展需要进行移植,往往会因主权排外而导致法律移植的彻底失败。

另一种是自愿接受式,该方式以自身社会发展的内在需要为前提。

我国目前在立法实践中进行法律移植就是这种自愿接受式,即根据我们的实际需要进行。

基本权利大致可以分成以下几类： 1 平等权 2 政治权利和自由 3 宗教信仰自由 4 人身自由权 5 对国家机关和国家工作人员的批评、建议、申诉、控告、检举权，取得赔偿权 6 社会经济权7 教育、科学、文化权利和自由8 妇女的权利，婚姻、家庭、儿童和老人受国家保护9 华侨、归侨和侨眷的合法权益受法律保护。

违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。

具体分析这一概念，主要包括以下要点：（1）违宪审查制度的主体是特定的国家机关。

从理论上分析，就有可能是立法机关，司法机关，行政机关和其它机关。

？？、（2）违宪审查的客体是某项立法和某种行为，即既包括法律，法规，和规章，又包括国家
机关的行为，甚至在有些国家还包括政党的行为（如德国）。

这里要注意的是个人的违宪行为不在违宪审查的范围内，这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律（如刑法，民法）进行规范和调整。

（3）违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法。

（4）违宪审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为做出进一步的处罚。

即违宪审查具有排它性，其结论具有终局性。

（书上有宪法原则，然后再进行比较）
四这两个大题都是先答出题中的问题，然后再根据自己的联系灵活运用，答出自己的观点。