土地抵押融资概述

土地抵押概述
土地抵押是目前各种融资类项目的核心风控措施之一，由于抵押土地的类型各异（包括出让地、划拨地、储备地等），处置方式也不尽相同，故对土地抵押问题的探讨就显得极为必要。

本文首先对土地抵押作一概述，后面会分章节进行进一步的讨论。

土地抵押融资，准确的说应该是土地使用权的抵押融资，即以土地使用权为抵押物，进行融资担保，在债务人无法清偿到期债务时，债权人依法对土地使用权进行拍卖、变卖或者折价，以其价款优先受偿的行为。

其基本特征如下：
一、土地抵押的客体是土地使用权
根据《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定：城市市区的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

所以，我国的土地从所有权的角度讲，分为国有土地和集体土地。

根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四的规定：土地所有权不得抵押。

所以，目前我们所讲的土地抵押，实质上是指土地使用权的抵押。

二、具体的土地使用权能否抵押取决于法律规定
根据土地所有权的不同，土地使用权首先被分为国有土地使用权和集体土地使用权，法律对两者有着明显的区分，从而形成了所谓的
土地二元结构。

1、国有土地使用权
国有土地使用权包括国有土地建设用地使用权和国有土地承包经营权。

所谓的国有土地建设用地使用权，是指在国有土地上从事房屋和其他地上物建设的权利。

所谓国有土地承包经营权，包括家庭承包经营权和国有四荒地土地承包经营权。

上述建设用地使用权根据取得方式和权力内容的不同，又可以进一步细分为出让土地使用权、划拨土地使用权。

出让土地使用权，依据招拍挂或者协议方式取得，有一定的期限和用途限制，可以依法转让、抵押，是目前最为自由的土地使用权。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条、第二十四条及《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条、第六条的规定，划拨土地使用权，是指特定的国有企业或者公共事业单位、机关等，以无偿的方式从国家取得土地使用权，该类土地使用权，权利主体具有特殊性，权利本身没有期限的限制，但是土地使用权不得私自转让和抵押，其抵押，须经土地主管部门同意和审批，并且在实现抵押权时，需要补交土地出让金。

国有土地用于农业用途的，土地使用人取得的土地使用权被称为国有土地承包经营权，其权利内容与集体土地承包经营权没有区别。

根据《物权法》第一百八十条、第一百八十四条，家庭承包经营权，至少耕地的家庭承包经营权，被允许转让，但严禁抵押。

四荒地的承包经营权，则可以自由转让和抵押。

由上可知，在国有土地使用权中，受到抵押限制的，主要包括划
拨建设用地使用权和国有家庭承包土地使用权，其他的，基本可以依法抵押。

2、集体土地使用权
集体土地使用权则包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和承包经营权。

集体建设用地使用权，包括集体公益建设用地使用权和乡镇企业建设用地使用权。

其中，公益用地使用权即使经过集体同意，也不得转让和抵押。

乡镇企业建设用地使用权，根据《物权法》第一百八十三条，不得单独抵押；以乡镇企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

宅基地使用权，根据《物权法》第一百八十四条，不得抵押。

集体土地承包经营权参照国有土地承包经营权，即家庭承包经营权（主要是耕地的承包经营权）不得抵押；四荒地的承包经营权，可以自由转让和抵押。

三、抵押权是一种担保物权，是一种支配权
作为支配权，抵押权意味着一旦债务人无法清偿，抵押权人可以自行或者通过法院直接将抵押财产变卖、拍卖或者折价。

这里需要着重讨论储备土地融资的问题。

各地的土地储备机构，作为代表地方政府专门经营土地、出让土地使用权的机构，根据政府的授权对土地进行基础整理和出让工作，并且以土地做抵押向金融机构融资。

在实务中，地方政府为了让土地储备机构能够贷到款，也为土地储备机构颁发了土地证。

但问题在于，
土地储备机构真的拥有土地使用权吗？如果拥有的话，这一使用权又是什么样的土地使用权？分析土地储备的法律关系，土地储备机构只是代表地方政府整理土地并实施出让的机构。

储备机构不是出让土地使用权人，而是代表国家将土地使用权出让给他人。

土地储备机构也不是划拨土地使用权人。

因为，首先，这些土地并非土地储备机构的财产，将来的土地出让收入也不是属于储备机构，而是属于地方政府。

更重要的在于，土地储备机构无法清偿到期债务时，金融机构也没有权利直接将土地变卖和拍卖，而是必须仍然由政府通过招拍挂等将土地使用权出让，已获取的出让金清偿，本质上仍然是政府自身的信誉担保。

如果没有政府的配合，债权人是没有任何法律权力自行或者通过法院对土地进行变卖拍卖的。

这一点就使得土地储备机构土地的变现，依赖于债务人的行为，无论债权人还是法院，都没有办法直接支配和变卖该土地，这使得所谓的土地储备抵押，根本就不是什么担保物权，而仍然是政府自身的担保。

四、抵押权实现时，债权人通过拍卖抵押的土地使用权，获得优先受偿
根据《物权法》第一百九十五，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

所以，抵押权的实现方式，是变卖、拍卖和折价。

而无论是哪一种方式，都是财产权从原权利人手中转移到新的权利人手中，在此过程中，变动的只是权利人，而不是权力本身。

从这个角度看，所谓的划拨土地使
用权抵押，就很值得反思。

因为，为实现划拨土地的抵押权而需要对划拨土地进行变卖和拍卖时，受让人并不能取得划拨土地使用权。

相反，受让人只能和国家土地管理部门签订出让合同，缴纳出让金，取得出让土地使用权。

这样，所谓划拨土地使用权抵押权的转让，实际上就是原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的设立，也因此，划拨土地使用权的抵押也好，抵押权的实现也好，必须经过国家土地管理部门的同意。

所以，虽然划拨土地使用权人被认为享有该土地的划拨使用权，并且办理了使用权登记，但其实际所谓的土地使用权及其抵押，都是与普通意义上的土地使用权是截然不同的。