商法论述题及其答案

一、商事法律关系

商法的调整对象

（一）、商法的调整对象

1、关于商法调整对象的学说

（1）以商行为为商法调整对象。

（2）以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。

（3）商法调整对象是商事法律关系。

（二）商法的调整对象——商事法律关系

商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。特点：

首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系

与民事法律关系的区别：

（1）民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。

（2）民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。

（3）民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。

（4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。

内容：1、商事法律关系的主体

商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围；

其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为；

最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织

2、商事法律关系的客体

商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。

3、商事法律关系的内容

商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务

二、商法与民法之区别

商法与民法、经济法的关系

（一）商法与民法的关系

联系：商法与民法之间存在紧密联系，商法依赖于民法，构成民法的特别法，二者之间的联系主要表现在：

首先，应该肯定商法在总的方面体现着民法的基本原则精神。表现为：（1）平等自愿原则在商法中的体现（2）诚实信用原则在商法中的体现。（3）公平等价有偿原则在商法中的体现（4）维护公共利益原则在商法中的体现。

其次，主体制度上，商法依赖于民法中有关主体制度的一般性规定。商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计。

再次，民法物权制度和债权制度是具体商事交易制度的前提性基础

区别：

首先，立法价值取向不同。民法的基本价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效率；而商法最基本的价值是效率，其基本要求是效率优先而兼顾公平与其他。

其次，调整对象不同。民法调整的是平等主体之间的财产关系与人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和效率的平衡，公平是其首要原则。商法调整的则是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系，其所关注的商主体的营利追求，效率或营利是其首要原则。

再次，合同制度上的区别。传统民法规定一项有效的要约，应当包括合同的主要条款，如品质、数量、包装、单价、交货时问、支付方式等主要条款。但是，按照商法则强调交易双方的自治性，放宽对主要交易条件要求的严格限制，要约人没有必要在要约中详细地载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。

第四，买卖制度的不同；

第五，债法制度的不同；

第六，有价证券制度的区别；

第七，代理制度的区别；

第八，商品运输制度的不同.

三、商法的功能

商法的功能

（一）、商法是市场经济的基本法

在当代中国，商法是商品经济的基础，商法凸显出一种商法精神，有利于促进商人社会的形成，有利于观念层面上的商法精神的形成。

（二）、商法是市场主体法定化的标准

“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商”。从一定意义而言，商法是关于企业的法。商人即“企业”主体，商行为即“企业”活动。因此，将企业列为商人的下位概念，可以避免民事主体的二元结构给商法所带来的局限。

（三）、商法是市场行为规范化的尺度

交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的。商法为满足交易安全提供必要的手段，与促进交易迅捷在功能上相得益彰

（四）、商法是市场交易便捷安全的保障

第一，定型化契约的承认。第二，权利证券化。第三，创设短期时效制度。

四、保障商事交易安全原则

保障商事交易安全原则是指商法通过众多的法律手段维持商人之间的交易，确保商事交易不被宣告无效或不被轻易撤销。

1、强制主义。强制主义是指国家通过商法公法化手段对于商事关系施以强行法规制。具体表现为：

首先，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系；

其次，现代各国的商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制；

再次，在法律责任体系上，出现了多种法律责任交叉，共同维护商事交易安全的特点。

2、公示主义：公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知义务的法律要求。

3、外观主义：外观主义就是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。

4、禁止欺诈和不正当行为主义：是指交易行为当事人相互之间的意思表示应当坦诚相见，不容许有欺诈或不正当行为，凡因欺诈或胁迫为意思表示的行为均得以撤销

五、商主体的概念和特征

一、商事主体的概述

（一）商事主体的概念

商主体是指依照法律的规定参与商事法律关系，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义从事商行为的人，包括个人和组织。

（二）商事主体的法律特征和认定标准

第一、从本质上来说，商主体是一种法律拟制的主体，它享有的权利能力和行为能力具有特殊性；

第二，商主体是从事经营性行为的主体，必须以营利为目的从事经营行为；

第三，商主体是商事法律关系的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。

商事主体的认定标准：二标准制、三标准制、四标准制

六、商主体法定与维持原则

一、商事主体法定及维持原则

1、商主体类型法定：商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设其它的商事组织形式。

2、商主体内容法定：商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系。

3、商主体公示法定：商主体公示法定是指商主体之所以成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。

4、商主体维持原则：商主体维持原则是指现代商法通过各种法律手段确保企业组织的稳定、发展，维持企业的主体资格持续完整。