国际私法课件 准据法的确定

第四节、先决问题
2．先决问题的构成要件 （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为
准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单
独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援 用。
（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范 和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规 范均不相同，从而会导致不同的判决结果。
▪ 四、推定问题
推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得 出结论的一种思维活动。可分为事实的推定（presumptions of fact）和 法律的推定（presumptions of law）。前者是指根据已知事实而进行的 推断，例如关于婚生子的推定。后者是指根据法律规定而进行的推断， 例如关于死亡宣告的推定。
▪ 二、时效问题
世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不 同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别 为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时 效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别 为程序法还是实体法。
大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑 是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较 大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案 件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把 举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条 诉讼时效，适用相 关涉外民事关系应当适用的法律。
1988年的《民通意见》第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效， 依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作 实质问题，适用准据法的规定。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 三、证据问题
某一问题是实质问题（substance）还是程序问题（procedure），这是国际 私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。某 一问题，若被识别为程序问题，就适用法院地法；若被识别为实质问题，就有可 能适用外国法。
1.程序问题适用法院地法，其理由是：
（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。主权是国家最重要的属性，是 国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。一国法院在审理涉外民商 事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现；
（4）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。
一、实质问题与程序问题的划分
▪ 2.实质问题可以适用外国法的理由 实质问题适用案件的准据法，而经过冲
突规范指引的准据法可能是本国法，也可 能是外国法。亦即，一个问题若被识别为 实质问题，就可能适用外国法。这个原则， 也是得到各国普遍承认的。
第三节 实质问题与程序问题
关于推定是程序问题还是实质问题，各国有不同的认识。 欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。如《法国民法典》第1319 条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知事实所得的结果。 英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说， 事实推定视为程序法问题，适用法院地法；至于法律推定，学者有不同 的观点。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 五、赔偿问题
一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务 直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中 应适用案件的准据法。
英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事 诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年 出版的《国际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个 是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个 是赔偿的计算问题。他认为，前者是实体法问题，后者是 程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿 大法院所支持。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿 问题识别为实体法问题。
二、先决问题准据法的确定
（2）程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适 用的准据法尚未确定，所Hale Waihona Puke Baidu程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。当 准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。任何国家的法院 都不允许在诉讼中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决；
（3）程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院 来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说，会造成不公正的结果。 一国法院适用自己的程序法，正符合正义的要求；
▪ 请问： ▪ 1. 王某在马来西亚的遗产如何处理？ ▪ 2.王某在中国的遗产如何处理？
第一节、准据法的概念和特点
冲突规范与准据法关系示意图
冲突规定
抽
案件
象
具体
的
情况
连
确定
结
的连
点
接点
应适用的法所属体系 准据法
第二节、准据法的选择方法
第三节 实质问题与程序问题
▪ 一、实质问题与程序问题的划分
英美普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，这种做法很容易助长 当事人“挑选法院”（forum shopping）的倾向，使原告挑选时效较长 的法院去起诉。如果依法律关系本身的准据法时效期间早已届满，而适用 时效期间较长的法院地法，就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利，显然显 失公平。基于这种原因，英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。
第四节、先决问题
一、先决问题的概念及构成要件 1．先决问题的概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时， 如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主 要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其“妻”主张 继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规则(“继承依死者住所地法”)或希 腊的有关冲突规则(“继承依死者的本国法”)，都应适用希腊的继承法，其财产的 一部分应归属于死者的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。由于他们 是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教仪式结的婚，因而对于她们之间 是否存在夫妻关系，如依作为法院地法的英国法的冲突规则(婚姻方式依婚姻举行地 法)指定的准据法(即英国法)，他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依 “主要问题”准据法所属国(即希腊)的冲突规则(婚姻方式依当事人本国法)指定的准 据法(即希腊法)，他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。这个关于“妻 子”与死者之间是否存在合法夫妻关系的问题，便叫做本案继承问题的“先决问 题”。
第七章
准据法的确定
(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
❖本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实质问题与程序问题 四、先决问题
本章重点： 1.准据法的概念和特点 2.先决问题
案例讨论
▪ 王某解放前在马来西亚谋生，经多年经营，颇有积蓄。 他在当地成婚生有一子二女。1950年，王某携妻子和 两个女儿回国定居，长子仍留在马来西亚，并加入马来 西亚国籍。1987年，王某去世，其时，其妻也已经去 世。两个女儿早已出嫁。王某去世时，在国内留有遗产 房屋六间，存款1万元；另外，在马来西亚有一笔存款， 折合人民币3万元。王某之子获悉其父去世，从国外回 国，要求继承国内遗产。王某的两个女儿则要求继承在 国外的遗产。3人因继承王某的遗产发生纠纷，遂在国 内向王某生前住所地法院起诉要求依法分割遗产。