关于有权属瑕疵的房屋买卖合同的效力认定问题

关于有权属瑕疵的房屋买卖合同的效力认定问题

姓名：周颖健学号：2012212033

摘要：合同效力问题是一个基本的民法学理论问题，也是一个重要的仲裁和审判实践问题。而房屋买卖合同涉及到不动产这样具有高额价值的合同，其是否有效就更加值得关注。我们实践当中存在的有争议性的权属瑕疵的房屋，包括就被抵押、查封或者未取得权属证书的情况，而对这样的房屋签订买卖合同的效力进行认定，不仅是保护了合同当事人的权益，更是为区分合同效力和物权效力进行了铺垫，在笔者看来,上述合同未违反合同的效力性和禁止性规定,符合当事人意思自治原则和诚实信用原则,应为合法有效。

关键词：权属瑕疵房屋买卖合同效力认定

1.问题及争议

权属瑕疵，即所有人对标的物的所有权不完整或存在争议。实践中，当事人就存在权属瑕疵的房屋签订买卖合同的情形大量存在，此时房屋买卖合同的效力如何认定是解决此类纠纷的首要问题。此类问题集中体现为以下具体问题：当事人就已经被抵押或查封的房屋签订房屋买卖合同，或者出卖人尚未取得房屋的房地产权属证书，而与买受人签订房屋买卖合同，房屋买卖合同的效力应如何认定？

2.区分物权效力与合同效力的意义

之所以要将具有权属瑕疵的房屋签订买卖合同的效力进行深入的分析和讨论，在实际上就是要将物权效力与债权效力进行一种区分。将物权行为与债权行为、物权效力与合同效力相区分，是立法科学化、精细化、现代化的表现，也与现代民法精神相符，建立区分原则的主要意义在于：

第一，有利于促进交易，促进物的流转。促进交易以及物的流转是市场经济发展的必然要求，只有物充分流转，交易增加，市场经济才能得以发展。因此，现代民法在“动的安全”与“静的安全”发生冲突，往往选择保护前者（如善意取得制度）。将物权效力与合同效力相区分，认定就权属存在瑕疵的房屋达成的买卖合同有效，有利于促进房屋的交易。当事人可以对权属存在瑕疵的房屋的交易达成合意，通过这种合意，对房屋权属瑕疵的解除、价款的支付等内容作出约定。这样出卖人通过签订买卖合同，形成获得转让价款的预期，从而尽快消除房屋权属瑕疵，以实现交易。买受人通过签订买卖合同，形成取得房屋所有权的预期，从而提前向出卖方支付价款，该价款又能帮助出卖人积极有效消除权属瑕疵，促进房屋顺利流转。将物权效力与合同效力相区分，使得权属有瑕疵的房屋可以进入市场，大大促进了物的流转和市场交易。如果将物权行为与债权行为捆捧，即因物权暂时不能变动而否定买卖合同的效力，那势必造成，出卖人只有在完整、有效、明确地取得房屋权属时，才能对房屋进行交易，从而大大减少市场上可供交易的房屋。出卖人为了使房屋可以交易，也必须提前对权属瑕疵予以消除，然而，在出卖人未与买受方签订买卖合同，未达成在权属瑕疵消除后可获得相应回报的明确预期下，出卖人不愿也往往没有能力去消除房屋权属瑕疵，从而大大限制了市场交易行为，不利于充分发挥物的价值。

第二，有利于保护交易安全，保护交易中无过错方的合法权益。由于房屋交易从合同的签订到房屋权属的变更登记，是一个错综复杂的过程，往往要经历一定的时期和阶段，在这个时期，房屋价格可能因市场的变化而上涨或下跌。如果以登记作为买卖合同生效的要件，

那么在签订合同而暂未办理权属变更登记的情形下，受市场价格变动而受影响的一方可以以未办理登记为由要求确认合同无效，而守约方只能要求返还房屋或价款，不利交易安全的保护。而严格区分合同效力与物权效力，物权未发生变动或不能发生变动，合同依然有效，违约方不配合进行权属登记时，守约方既可要求违约方继续履行合同，办理权属登记手续，亦可要求解除合同并由违约方承担违约责任。显然区分合同效力与物权效力，更有利于保护守约方的合法权益，保护交易安全。

第三，更充分体现意思自治的原则。房屋买卖合同往往就房屋的价款、支付方式和时间、房屋交付、房屋权属变更登记、违约责任等事项予以约定。房屋权属变更登记实际上是买卖合同的一个履行行为，签订买卖合同是权属变更登记的前提或原因，因为履行行为无法实现而否定作为原因行为的买卖合同的效力，本身就犯了认识逻辑上的错误。将物权效力与合同效力相区分，在无法办理权属变更登记手续的情形下，合同仍然有效，而应按合同无法实现，应予解除并由责任方（违约方）按照合同约定的违约金条款承担违约责任，比起将物权效力与合同效力相捆捧，认定合同无效，双方返还，过错方承担赔偿责任（实际损失往往难以举证证明），更能体现尊重当事人意思自治的原则，也更有利于保护守约方的合法权益。

3.权属瑕疵的房屋买卖合同效力认定

3.1 关于权属瑕疵的房屋买卖合同的效力的几种主要观点。

在上文中我们已经说到，对于权属存在瑕疵的买卖合同，仲裁与审判实践存在很大争议，主要有以下几种观点：

观点一：上述房屋买卖合同应当认定为无效合同。主要理由是：房地产管理法第37条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”房地产管理法第38条明确规定，被抵押、查封或者未取得权属证书的房地产不得转让，这属于法律的强制性规定，符合合同法第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的认定合同无效的条件。物权法第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条虽然明确了未办理物权登记不影响合同效力，但对合同生效仍然设定了“除法律另有规定或者合同另有约定外”的除外情形，而房地产管理法第38条就属于法律另有规定的除外情形，故上述情形下的房屋买卖合同应当认定为无效。坚持此种观点的一部分人对于具体处理还进一步提出：如果在庭审辩论终结前出卖方已经涂销抵押、解除查封或者取得权属证书的，应认定合同有效；如果在庭审辩论终结前出卖方未能消除上述房屋权属瑕疵的，应认定合同无效。

观点二：上述合同应当认定为有效合同。主要理由是：应当将物权变动与其原因行为，即买卖双方就物权变动事宜达成的意思表示（合同）区分开来，房屋未取得权属证书、被抵押或查封只能影响物权的变动，而不影响房屋买卖合同的效力。房地产管理法第37条规定“下列房地产不得转让”应理解为对存在该条所列情形的房地产的物权不得发生变动，更明确来说，就是不得进行房屋所有权变更登记，而不是否定当事人就房屋买卖事宜达成一致的意思自治的效力。

观点三：对于上述房屋买卖合同的效力应当区别情况对待。如果买受方在签订合同时，已明知房屋被抵押、查封或者未取得权属证书等情形的，应当认定为合同有效。如果买受方在签订合同时并不明知上述情形的，买受人主张合同无效的，应予支持。主要理由是：如果在签订合同时，买受人已明知房屋权属有瑕疵，而仍然愿意与出卖人签订买卖合同，属于对

此种瑕疵的认可，并愿意承担因该瑕疵带来的物权可能无法变动的风险。实践中，双方往往在合同中明确约定出卖方涂销抵押、解除查封、取得权属证书的义务、时限要求及违约责任。此时，涂销抵押、解除查封、取得权属证书已经成为合同履行的一部分，如果出卖方未能按照合同约定的时间和要求消除房屋权属瑕疵的，可以通过解除合同并由出卖方按照合同约定承担违约责任来救济，这样处理比认定合同无效更能体现意思自治的原则。如果在签订合同时，买受人并不明知房屋权属存在瑕疵情形的，此时买受人可以以违反房地产管理法第37条为由主张合同无效，或者以出卖方欺诈为由申请撤销合同。

3.2 权属瑕疵的房屋买卖合同效应认定为有效。

在上述三种观点中，笔者持观点二，认为房屋被抵押、查封或未取得权属证书，并不影响房屋买卖合同的效力，主要理由是：

第一、物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一条，在我国立法中第一次确立了物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。房屋买卖合同是买卖双方就房屋买卖事宜达成的合意，是一种要约和承诺，属于债权行为，即双方达成买卖合同，只是在双方之间形成了相互的债权债务关系，形成了一种债的负担。但签订合同，并不代表房屋所有权的转移。房屋所有权的转移是一种物权转移行为。因此，应当将债权行为与物权行为区分开来，在处理房屋买卖的过程中，就是要将签订房屋买卖合同与房屋所有权转让分开来看。房屋所有权转让是履行房屋买卖合同的结果，二者是相对独立的阶段。同样，房屋买卖合同的效力与房屋所有权是否有效转让也是独立的问题，我们不能因为房屋所有权不能转移，而否定房屋买卖合同的效力。房屋所有权不能转让，是买卖合同不能履行的问题，我们应当按照合同约定的违约责任条款，要求责任方承担违约责任，以此方式解决双方争议。而不能因为房屋所有权不能转让，就认为买卖合同无效。观点一显然与物权法所确立的物权效力与合同效力相区分的原则相悖。值得指出的是，物权法是于2007年10月1日实施的新法，物权效力与合同效力区分原则亦是在物权法中第一次被确认。在此之前，在立法和司法层面上对该原则都存在一个认识和接受的过程。房地产管理法于1995年1月1日起实施，当时应当说该原则还未被普遍接受，因此房地产管理法第37条并未将物权效力与合同效力清晰的区分开来。房地产管理法第37条规定“下列房地产，不得转让……”，此处“不得转让”具体是指不得签订房屋买卖合同，还是指不得发生房屋所有权的转移（即房屋权属变更登记），并不明确，存在歧义。笔者认为：在旧法理解存在歧义的情况，应当按照新法确立的原则来理解和解释，即此处“不得转让”指的是不得发生房屋所有权的转移，而非指不得签订房屋买卖合同。按此理解，房地产管理法第37条并不属于对房屋买卖合同的强制性规定，不能以该条规定来否定房屋买卖合同的效力。

第二、根据现代民法和合同法的精神，尊重当事人意思自治是一个主要原则，故在司法和仲裁实践都是采取尽量认定合同有效，避免随意认定合同无效的作法。因为一旦确认合同无效将意味着双方的合意全部被否定，不利于尊重当事人之间形成合意。正是基于这一精神，合同法第52条关于合同无效的规定是“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从该条规定来看，除第（五）项外，前4项所共同体现的一个立法精神应该是，只有在合同损害了国家、社会公共利益或第三人利益时，即双方的合意已经侵犯了合同外的主体利益时，合同才应被认定为无效，在合同并未对合同外的主体产生影响时，应当尽量尊重当事人的意思自治，按照双方的合意来确定双方的权利义务关系。该精神一样应适用于第（五）项。由此，我们理解合同法关于合同效力的精神应该是：（1）尊重合同当事人的合意，原则上认定合同有效；（2）只有在合同侵犯了合同外主体利益或社会公益利益时，合同一般才应

被确认为无效。在房屋被抵押、查封或未取得权属证书的情形下，双方签订买卖合同，在未违反法律规定或社会公共利益的情形下，合同应当认定为有效。

第三、有权属瑕疵并不必然导致房屋买卖合同无效。

这里主要以未取得权属证明也就是房产证的房屋买卖为例。我们认为，房产证不是房屋买卖合同的必备要件，出卖无证自建房屋属于有权处分。因为，买卖合同是出卖人转移买卖标的物所有权于买受人，由买受人支付价款的合同。我国合同法第一百三十一条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”可见，只要标的物合法、有权处分，对于标的物是否有相关证照，合同法并无特别要求。从不动产的特性看，房屋所有权证只是证明所有权归属的一种书面凭证而已，并不是房屋本身。房产证也不具有代表房屋所有权的功能。无房产证不等于不享有房屋的所有权，持有房产证也不等于拥有该房屋。

首先，在我国目前，不动产登记是国家不动产行政管理机关根据申请人的申请作出的一种行政确认，它所体现的仅仅是国家行政权力对不动产物权关系的一种干预，它与物权法规范意义上的不动产登记存在本质上的区别。因为，依不动产法规则，不动产登记（或不动产物权登记），是指不动产物权的各种变动在不动产所在地的专门机关所设立的不动产登记簿上予以记载的事实。它的法律意义在于，它是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，也是物权依法获得承认和保护的基本依据。而在我国《城市私有房屋管理条例》中规定：“办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时，对证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待条件成熟后办理。”可见，房管部门发证的前提是权属清楚，对于权属有争议的，相对人不能通过办证得以确认权属。即便在证件发出后，利害关系人对所发的证书有异议，对于行政确权不服，也可要求行政机关予以撤销或向法院提起行政诉讼请求撤销。所以，行政机关的发证行为，只能满足对房屋进行行政管理的需要，不能达到依据物权公示原则对物权交易进行保护的目的，只有法院对房屋所有权的确认，才真正具有确权意义。

其次，自建房屋不论是否领取权属证书甚至是否属于违章建筑，都属房屋建造者原始取得物，未办理房产证并不能表示对房屋不拥有所有权。换言之，某人经合法审批，在自己的土地上建造房屋，当然拥有该房屋的产权。尤其是，有的房屋未办理所有权证，只是缺一道行政手续而已，没有权属证书的房产只表明该房屋未得到房屋行政机关认可，在民法上属于权利瑕疵。显然，这种瑕疵是可以通过补办手续得到弥补的。虽然，有些房屋可能存在违反法律规定的情况，如超面积、超高建筑，甚至有的属于违章建筑，将来不可能取得权属证书，但这并不影响原始建造人对该建筑物的所有人地位。对于违章建筑问题，我国大陆学者很少有研究，但在台湾地区，通说认为违章建筑物已符合不动产定着物的要件，系独立于土地外之不动产，由原始建筑人取得其所有权。可见，违章建筑物不因其无从办理所有权证而丧失物权客体的资格。总之，不论何种情况，没有权属证书的房屋属于权利有瑕疵的物，应当出卖人承担权利瑕疵担保责任。但这种责任属于违约责任，不存在合同效力问题。根据《合同法》第一百五十条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。出卖人未能履行权利担保的义务，使得合同订立后标的物上的权利缺陷没有去除，属于出卖人不履行债务的一种情况，买受人可以依照本法总则第七章违约责任的规定，请求出卖人承担违约责任。即使在标的物的部分权利属于他人的情况下，也可以认为出卖人的行为构成了根本违约。

第四、在上文所列的观点三将买受人在签订买卖合同时是否明知房屋权属存在瑕疵，作为区别认定合同有效、无效的依据，笔者持不同意见。我国采取的不动产登记公示原则，房屋被抵押、查封，以及是否取得权属证书，均可直接通过房管部门查询而明知。作为房屋的买受人有义务查知房屋的权属状况，未尽该义务，责任应当由买受人自己承担。因此，观点

三区别的基础就不存在，我们在认定房屋买卖合同效力时，双方均明知房屋权属状况，是一个当然的前提。

总结

在我看来，认定权属具有瑕疵的房屋买卖合同的效力，在实践中能够更好地保证合同相对人的权利，同时，区分物权效力与合同效力是正确和符合民法发展趋势的，物权法第15条应当理解为对该原则的确立。为确保立法上的协调性，避免产生分歧，相关的担保法（物权法明确担保法与物权法不一致的，以物权法为准）、房地产管理法都应该按照该原则进行相应地修改。房地产管理法第37条“下列房地产，不得转让”，由于“不得转让”是指物权不能发生变动，还是不得就房屋达成转让的协议，在界定上并不清晰，故，建议修改为“下列房地产所有权不得发生转移”，以减少理解上的分歧，实现立法和司法上的协调一致。在房地产管理法暂未修改前，对“不得转让”，仍应按照物权效力与合同效力相区分的原则来做严格理解，即“不得转让”专指不得发生房屋所有权的转移。在审判和仲裁实践中，应坚持按观点二来认定房屋买卖合同的效力，即房屋被抵押、查封、未取得权属登记或存在其他权属瑕疵情形的，并不影响房屋买卖合同的效力。如果最终因为出卖方未能消除房屋权属瑕疵，而未能办理房屋产权过户手续的，应当按照解除合同，由出卖方按照合同约定承担相应的违约责任的方式来处理。

参考文献

[1] 林品全，转让未取得权属证书房屋的合同效力问题研究——以区分效力性规范和管理性

规范为路径[J]，福建法学,2008（03）

[2] 郭明瑞，物权登记应采对抗效力的几点理由[J]，法学杂志，2005(04)

[3] 史尚宽著.民法总论[M]. 中国政法大学出版社, 2000

[4] 陈鸣，商品房买卖合同的几个法律问题[J]，西南农业大学学报(社会科学版)，2004(04)

[5] 胡科刚刘瑞珂，房屋买卖合同的效力是否以拥有权属证书为必要条件?[J]，中国审判， 2007(11)

[6] 胡祥甫吴海珍，不动产转让受限制不影响转让合同效力一起国有土地使用权转让合同

纠纷案实录[J]，中国律师，2007(11)

[7] 凤建军，商品房买卖合同效力认定中几个易混淆问题的辨析[J]，理论导刊，2006(07)

[8] 邱玉成，房屋买卖合同的效力与物权的变动[J]，承德民族师专学报，2009(03)

[9] 郭靓斐，无产权证房屋买卖合同效力之探析[J]，中国商界(下半月)，2008(02)