工作心得：完善量刑建议说理机制

工作心得：完善量刑建议说理机制
基于对民主政治理论和程序正义理论的广泛认同，说理制度成为现代法治国家的一项重要法律制度,它要求国家机关在作出任何影响公民权利的公共决定时必须给出明确、充分、适当的理由。

在君主专制的年代，法律并不承认个人有其独立的权益,国家如何行使权力不必向个人展示理由。

而随着近代民主运动的不断高涨，“知情权”(right to know)成为广大公民参与国家权力运作的一个重要前提,国家有义务就权力的行使给出理由。

在美国著名法学家戈尔丁提出的“程序公正”的九项标准中,“推理应论及所提出的论据和证据”赫然在列,而且被戈氏认为是程序公正最为重要的三项标准之一。

近年来，随着检察机关司法理念的更新，检务公开制度的健全，诉讼程序中的释明说理日益受到重视，不但理论研究成果初具规模，而且不捕说理、不诉说理等检察环节的说理实践在各地如火如荼地展开。

然而，一直以来，量刑建议的说理却没有得到应有的重视。

事实上，较之其他程序尚可通过法律文书了解个中因由而言，量刑建议如果不进行说理，就只是一个纯粹的数字，除了提出建议的检察官本人，无人可透析其中“奥妙”，同时量刑建议的制度价值也会随之丧失殆尽。

因此，有必要对量刑建议说理机制进行专门研究，以期对开展实践有所裨益。

一、量刑建议说理机制概述
量刑建议说理是指，在检察机关提起公诉或支持公诉的过程中，针对提出的具体量刑建议，运用法律方法和法律思维，通过语言、文字等表达形式，对量刑建议的理由和根据进行论证的活动，也就是量刑建议证成并展示的过程。

量刑建议的理由和根据具有静态与动态两层次的含义。

静态意义上的理由和根据是指，案件事实、法律根据以及二者间在法律上的逻辑联系；动态意义上的理由和根据是指，案件事实的认定和法律的解释与适用，而这种事实的认定和法律的解释与适用，是在包含一系列事实与法律的争点，并在一系列“为什么”的追问下，不断寻求更进一步的理由，直至做出选择和判断的过程。

在性质上，量刑建议说理是量刑建议的应有之义，其和“建议结论”共同组成了完整意义上的量刑建议，是量刑建议概念的基本构成要件。

同时，量刑建议说理也是检察机关释法说理工作的必然组成部分，是说理的重要环节和标的之一。

二、量刑建议说理的制度价值
在量刑建议制度价值得到普遍认知和肯定的情况下，作为量刑建议制度构成要件之一的“量刑建议说理”却往往受到忽视。

实质上，仅包含最终结论的量刑建议，在期望价值体现上的作用微乎其微，真正决定量刑建议价值功能的源头和内核在于“建议说理”，量刑建议的外在表现性皆发轫于说理所具有的内在品质。

（一）量刑建议只有说理才能促进量刑的公正与衡平
量刑建议促进判决公正与衡平的功能主要体现在两个方面，一是为法官提供量刑参考，二是对比量刑建议对法官判决进行监督。

此两方面作用的发挥，均要求检察官对量刑建议说明理由。

就提供参考方面而言，由量刑建议“建议”性质
所决定，其是否被采纳，采纳程度如何，很大程度上依赖于法官的接受程度，而法官只有在看到检察机关的根据和理由，相信其为正确的时候，才能发自内心地接受。

就监督方面而言，如果法官判决与量刑建议存在出入，法官应就不采纳量刑建议的理由做出说明，检察机关应就这种理由是否现实存在以及是否合法、合理进行监督。

而法官说理的内容应当是针对检察官关于量刑的全部具体意见，而不是对量刑建议结论的简单否定。

譬如，如果检察官提出量刑建议系基于认定被告人存在立功情节，那么法官就应当就为何不认定被告人立功予以说明。

由此可见，检察官对于量刑建议的说理，是法官进行说理的必然逻辑前提。

（二）量刑建议只有说理才能体现对被追诉人的心理引导功能
在对量刑建议制度进行价值评价时，一个突出的亮点在于其被追诉人的心理引导功能：犯罪嫌疑人、被告人良好的认罪、悔罪表现，获得检察官的肯定并在量刑建议中体现出来，嫌疑人、被告人会基于这种来自国家的肯定和宽宥，对司法程序及司法机关产生信任，对自己的犯罪行为重新认识，进而促进其改过自新、回归社会。

这种心理引导作用的发挥，是建立在以下两个前提之下：第一，被追诉人对于检察官的量刑建议存在认同；第二，被追诉人知悉自己被检察官做出具体量刑判断的原因。

譬如说，检察官基于某被告人积极赔偿被害人损失，而对其建议较轻的刑罚，被告人对于这种刑罚程度表示认同，并知道是因为自己的悔罪表现“换取”了较轻的刑罚建议，那么在之后的庭审过程中，很显然能够期待其继续保持好的认罪、悔罪态度。

这两个前提的实现，依赖于检察官就量刑建议向被追诉人进行充分说明，使其理解到量刑建议是对自己的公正评价，并充分考虑了自己存在的从宽情节。

（三）量刑建议只有说理才能促进量刑辩论实质化
控辩双方的量刑辩论是促使法官量刑透明、公正的有效手段。

在检察官提出量刑建议后，应当允许辩方针对此提出辩护意见。

然而，如果量刑建议没有说理，那么对辩护权的保护就成为一句空话。

原因在于，检察官没有把争点暴露于法庭和辩方面前，辩方根本没有驳斥的对象，更不用说对量刑建议不合理之处的指摘和防御。

由此便可以解释，缘何在检察官关于被告人量刑方面的意见已经进入刑种和刑期均明确的实质化阶段时，辩方还只停留在请求从轻、减轻或缓刑等概括性意见上。

另一方面，检察官在量刑建议后不说理对于自己在辩论环节取得效果也是不利的，因为一个显而易的结果是：无论检察官所发表的建议实际上有多么符合辩方的心意，甚至给辩方带来惊喜，只要没有说明其中的理由，辩方都仍然会一脸忧虑地提出“量刑建议过重请求从轻”的意见，除非十分充分的理由使他们无从发表这种意见。

（四）量刑建议说理是促进量刑建议理性化的必要措施
美国最高联邦最高法院大法官巴拉克（A. Barak）法官曾经说过，任何有过写作经验的人都知道这一点：一个人头脑中的想法是一回事，而要把它写下来又是另外一回事了，许多想法都是要对它作出说明时才功亏一篑的，因为它所借助的仅仅是被证明无法找到基础的外部因素。

要求提出理由的义务正是那些行使自由裁量权的人所面临的最主要的挑战之一。

作为自然人，检察官在形成量刑建议的思维过程中，难免出现受经验、感觉等瞬间因素影响甚至因为漫不经心的而未经缜密思考就草率得出结论的情形。

而一旦量刑建议说理的要求被确定，这种情形就会大大减少。

因为，检察官必须保证在全面掌握案件各方面的基础上，能将
自己头脑中的想法形成论点明确、论据充分、论证清晰的法律语言，而往往在这个过程中，原先错误的、无法说通的想法就自觉被修正了。

因此，量刑建议说理是检察官自我控制、自我纠错的最佳手段，毕竟“做得好，才能说得出”。

（五）量刑建议说理可以使检察官裁量权受到来自公众监督的制约
我国刑法法定刑幅度过宽的特点，决定了在刑罚幅度内自由裁量成为量刑过程的必须。

而对于自由裁量权的约束和监督并非仅仅针对法官，对于具有量刑建议权的检察官来说，同样适用。

公开是一切社会规范运作的普遍法则,也是世界各国司法活动所遵循的基本原则之一,因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的,追求正义的法律程序必然是公开的、透明的。

量刑建议的合法性与科学性要具备可供检讨的容许性，也必须通过公开的方式接受复验。

只有通过公开说理，向公众传递量刑建议合法性与合理性的信息，才能防止检察官裁量权的恣意和任性，避免量刑建议成为掩盖无知、草率、专断、枉法和腐败的载体。

（六）量刑建议说理能够促使化解矛盾、维护和谐
与审前阶段不同，案件进入审判阶段后，被告人与被害人双方矛盾化解的首要基础是对于裁判，尤其是判处刑罚的一致认同。

对被害人来说，如果被告人得不到“罪有应得”的处罚，即使充分地赔偿也无法满足其情感需要；而对被告人来说，不适当的刑罚只能让其对司法机关和被害人一并产生更强烈的怨恨。

在量刑上扮演“关键角色”的检察机关显然在化解矛盾方面也应承担起义务，方法就是通过说明量刑建议所依据的事理、法理、情理，展示出量刑建议符合社会普遍的正义情感，充分、平等地考虑了当事双方的责任和权益，以争取当事双方在被告人量刑方面消除分歧，取得共识，为矛盾的根本解决提供基础。

三、量刑建议说理的现状考察及分析
总体来看，目前司法实践中的量刑建议说理开展程度相当有限。

从内容上看，极少发现有充分（包括质与量上的充分）说理的实例，一般表现为“完全不说理”或“不完全说理”；从结构上看，说理论述结构的不尽合理，影响了量刑建议效果的实现。

（一）量刑建议说理内容缺陷
1．仅有建议结论，完全不说明根据和理由。

完全的不说理包括“形式上的完全不说理”和“实质上的完全不说理”。

所谓“形式上的完全不说理”，是指仅提出量刑建议结论，对于理由和根据则只字不提；所谓“实质上的完全不说理”，即指一句话说理，无论案件的主客观交织多么复杂多样，一律套用一份“放之四海而皆准”的模板，以被告人“无视国法”、“民愤极大”等高度概括性、模糊性用词代替说理，实际上并没有交代具体量刑的理由和根据，无法起到任何说明作用，与形式上的完全不说理毫无二致。

2．仅提出认定的量刑情节，却不说明据以认定的事实及证据。

大量实证表明，量刑建议与法官判决或辩护意见存在出入的主要原因之一，在于对量刑情节认定上存在分歧。

譬如检察官将某被告人认定为从犯，并基于此提出了较基准刑期减轻的建议，而法院认定在共同犯罪中不分主从。

这就要求检察官在认定量刑情节时，应当提供据以认定该情节的事实和证据。

譬如，对于从犯的认定，应当说明采信了那些证据，证明了被告人的什么行为，体现了其在共同犯罪中起次要或辅助作用。

对事实认定和证据采信讳莫如深，只能使认定的量刑情节成为无本之木，暴露结论的武断性。

3．仅提出法定量刑情节，较少分析来源于案件事实本身的酌定量刑情节。

除了法律和司法解释明确规定的法定量刑情节外，来源于案件事实本身的大量酌定量刑情节在对被告人刑罚的权衡上也起到重要作用。

如犯罪行为发生的时间，是一般时间，还是在节庆期间；犯罪的地点，是在自己家中还是在灾区；与被害人的互动关系，如诈骗案件中是利用了被害人贪图小利的心理还是欺骗了善良帮助人的同情心理。

实践中，检察官一般只罗列法定量刑情节，忽视发现来源于案件事实本身的酌定情节，极少在说理中分析由犯罪的特定时间、地点、动机等情节反映出来的被告人人身危险性和犯罪社会危害性问题。

4．仅援引量刑情节法律条款，不结合个案具体分析适用问题。

对于认定的量刑情节，仅原文引用法律条款，没有把特定情节置于特定犯罪事实中评价其对刑罚是否产生影响及影响力程度，尤其是对于授权型规则和多功能量刑情节的适用问题缺乏评价。

譬如认定自首情节，仅表述“被告人系自首，根据《刑法》第六十七条，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚”。

至于具体到本案中，对被告人确实从宽处罚，还是“虽然具有自首情节，但是罪行重大，不足以对其从宽处罚”；如果从宽处罚，究竟是从轻、减轻还是免除，均没有结合案情进行分析。

在认定量刑情节的基础上，如何具体适用情节，涉及检察官的自由裁量问题，正是决定具体量刑的关键所在，也是说理的核心之处，如果仅是援引法条，将量刑情节可选择的处理结果和盘托出，实际上只起到“法规提示器”的作用，对具体量刑建议的理由并没有真正给出说明。

5．仅罗列或分析各独立量刑情节，没有对全案量刑体系的综合分析。

对被告人的量刑，是建立在全案的量刑体系之上的。

在被告人存在同向竞合情节时，譬
如，被告人既属于犯罪未遂又有自首，究竟是择一更宽处罚还是累加从宽幅度，究竟应降低刑种还是缩短刑期；对于并存逆向竞合情节，譬如在非法拘禁犯罪中，对被害人有殴打行为，但事后自首的，对从重、从轻情节是相互抵消，还是择一从之。

目前量刑建议说理对于多情节并存的情形，典型做法是：逐一罗列或分析各独立情节，没有对多个情节如何协调适用进行说明，直接得出最终结论。

缺乏对多个量刑情节综合评价的过程，显然结论与理由间存在重大逻辑断裂。

6．缺乏对被告人及辩护人量刑意见的评价及理由说明。

检察官和辩护人站在不同立场上各说各的，而对对方的意见不予评价，难以使法官从双方的证、否辩论中发现是非对错。

虽然，检察官的量刑建议及说理没有终局的法律效力，但是，量刑建议作为检察机关向外发表的确定性结论，应当充分表明检察机关对于被告人量刑问题的全面立场。

而且，检察官作出量刑建议结论，必然是经过对事实和法律争点的选择和判断，当然也包括辩方的意见。

因此，在说理中，说明针对辩方的否定性意见是必不可少的内容之一。

（二）量刑建议说理结构缺陷
目前，无论是在起诉书中发表量刑建议还是在庭审公诉意见中发表量刑建议，说理的结构均为“理由——结论”。

即第一，列出被告人存在哪些量刑情节；第二，提出量刑情节评价及适用意见（大部分时候甚至连此部分都不存在）；第三，提出确定的量刑建议结论。

这种将结论置于理由之后的结构模式，表面上看来符合结论产生的逻辑过程,让法官和当事人心理上容易接受，其实不然。

第一,这种论述方式实际上无法让人将理由和结论紧密地联系起来，因为检察官论述理由并不是一个数字化的运算过
程，不可能象积分累加一样，让接受者对从理由至结论的推导过程产生顺理成章的清晰认识，这些理由是否真的“相加”等于结论，往往无法被证实。

实践中，经常出现检察官在说明理由后提出量刑建议，但法官事后再次询问检察官量刑理由的现象。

第二，“让法官和当事人先了解检察官的思维过程渐至最终结果,心理上比较容易接受”的观点是基于如下理论的假设:法官和当事人按顺序阅读或听取量刑建议。

而事实上，从心理学上讲，这种假设大多并不可能发生。

法官和当事人头脑中最先关注的必定是检察官的结论，而后才是对结论的证明，也就是说，如果是文字说理，那么法官和当事人会跳过说理而直接阅读结论部分；如果是口头说理，则很有可能对前面的说理内容“充耳不闻”。

（三）量刑建议说理现状原因分析
量刑建议说理在实践中开展不广和开展不善，系源于多方面原因：
1．观念层面。

实践中存在两种错误观念，第一，认为检察机关作为法律监督机关，监督具有强制性，没有必要说理；第二，认为检察机关提出量刑建议具有正当性，但是关于量刑的理由和根据属于裁判说理的范畴，检察机关进行量刑说理有僭越审判权之嫌。

第一种观念是缺乏民主法治精神的表现，监督机关在进行活动时，同样具有阐明理由的义务，否则同样丧失正当性来源；而第二种观念看似有一定道理，实则不然。

检察机关量刑建议说理与法院裁判说理并不互相矛盾：（1）两种说理分别是检法两家对各自观点的阐明，并不存在相互侵犯或谁者为上的成分；（2）量刑建议说理非但不是对审判权的侵犯，反而是对审判权的尊重和保护。

试想，如果一个监督者在提出“建议”时，不需要说明理由就要求对方遵守，否则就可能
发动监督手段，那么“建议”就会变为“命令”，此时被监督者独立的权力地位才真正面临危险。

2．能力层面。

说理不但要求检察官具有较高的法律素养，深厚的文字功底和语言驾驭能力也是必不可少的素质。

部分没有受过专业训练的检察官，利用经验法则和估堆方法甚至直觉判断，有时也可以形成较为准确的量刑建议结论，但却没有能力将自己的思维过程讲清，尤其是案件存在矛盾证据的排除采信问题、量刑情节争议认定问题、多种情节的并存适用问题等涉及较多法律理论问题时，往往“理不屈而词穷”。

3．客观限制层面。

第一，案多人少矛盾突出，办案周期紧张，说理必然需要付出更多的时间和精力，对于大部分检察机关来说难以满足；第二，法律文书填充式模板没有给说理预留足够的空间，有时不是办案人员不想说理，而是受到“格式挤压”，没地说理。

四、量刑建议说理机制构建
（一）量刑建议说理原则
1．“理”的原则——充分理由和根据原则。

这是说理的最低限度要求。

既然是说理，必须要求有充分的理由和根据支持主张。

检察机关说理必须是围绕有确实、充分证据认定的事实，以法律规范体系为依据，其中包括法律、法律解释并参考适用刑事政策，避免说理的随意性和不确定性。

2．“说”的原则——一般人得以理解原则。

“法权的实现除了司法部门的司法行为外,语言是最终的归结点。

司法活动最终要通过语言来实现”。

[8]说理，
最重要的是通过“说”，即语言和文字，将检察官的主张顺利地传达给接受者，因为法理永远都需要一种语境化的理解。

特别是，量刑建议说理的接受者不仅包括法官、律师等法律人，还包括了被告人、被害人及其他诉讼参与人等非法律人。

因此，量刑建议说理必须达到“以一般人之通常认知和思维能力能够理解”的简明程度。

3．程度原则——理由和根据全部公开原则。

即要求公开说理的内容应当是检察官作出量刑建议结论的全部依据，不得存在：（1）结论并非来源于公开发表的理由，即结论与理由间不存在实际的事实、逻辑联系；（2）结论并非全部来源于公开发表的理由，即检察官作出结论的理由还有未公开发表的部分。

此原则的意义在于，唯如此，才可称为真正将检察官思维过程予以公开，否则，就是结论与理由“两层皮”，为说理而说理，甚至为说理而找理。

当然，本原则并不意味着要将案件中涉及秘密、隐私及公开可能侵犯权利的事实予以披露。

4．开展工作原则——功能与效率并重原则。

旁征博引，动辄万言的说理并不符合中国的司法实际，不但会影响司法机关的办案效率，更重要的是，从说理效果而言，过分冗长，言语晦涩、焦点模糊的说理反而不易于说理对象理解和接受。

因此，在开展工作中应当：（1）繁简分流，突出重点，根据案情复杂和争议程度，调整说理长短和方法；（2）说理内容反复应用，在案件审查报告中制作内容详细的说理分析，在之后的诉讼程序，根据不同情况和对象，截取式应用，避免反复撰写。

（二）量刑建议说理的内容
量刑建议说理的内容，就是反映检察官做出结论的如下过程：首先，根据案件基本情况确定量刑基准，实现将法定刑的幅度初步压缩；其后，逐一分析量刑情节，修正量刑基准；最后，综合评价全案量刑情节并参忖刑事政策得出最终结论。

1．量刑建议说理内容要素
量刑建议说理的内容要素，应当包括检察官做出量刑建议结论所凭借的全部理由和根据：
（1）与量刑有关的事实[9]，包括：
①反映犯罪嫌疑人人身危险性的事实，如犯罪前一贯表现，前科劣迹，认罪、悔罪态度，民事赔偿问题等；
②反映犯罪社会危害性的事实，如犯罪时间、地点、手段、动机、危害结果、与被害人互动关系等。

（2）证明有关量刑事实的证据，包括对证据的取舍与排除，采信证据的名称、证据能力、证明力、形成证明体系等。

（3）对量刑情节（包括法定和酌定情节）的评价及理由，包括：
①特定事实是否认定为特定量刑情节，尤其是在量刑情节认定存在争议情况下，如犯罪嫌疑人“原地待捕”行为是否构成自首；
②各独立量刑情节的适用，尤其在法律为授权型规定或存在多功能量刑情节的情况下；
③全案量刑情节的综合评价，尤其在多个同向竞合情节并存，或多个逆向竞合情节冲突的情况下。

（4）最终确定量刑建议结论特定刑种和刑期的过程，包括：
①选择特定刑种的理由，尤其在一个罪名对应主刑和附加刑，或多个法定刑种的情况下；
②在确定刑种的基础上，确定刑度的理由，尤其在一个罪名存在多个法定刑层次的情况下；
③数罪并罚中，确定合并后宣告刑的理由；
④免除刑罚或适用缓刑理由，尤其是关于被告人回归社会和教育改造情况方面，包括特殊主体如未成年人的社会调查报告。

（5）对辩方量刑意见评价及理由；
2．量刑建议说理结构
鉴于“理由——结论”结构的固有缺陷，量刑建议说理应当转而采取“结论——理由”模式，即首先发表量刑建议结论，而后针对该结论，按照说理内容要素论述理由，与之形成照应。

这种论述结构的优势在于：（1）首先提出建议结论，如果与法官和辩方意见一致，那么法官和辩方对于检察官之下的理由阐述会产生极高的认同感，从而使说理的功能最大程度发挥；如果意见存在分歧，那么检察官之下的说理将受到高度关注，并使辩论焦点迅速清晰。

（2）提出确定结论后，之下理由必然紧紧围绕结论阐述，譬如为何建议对被告人判处有期徒刑而不是拘役；在三到七年的法定刑幅度内，为何建议量刑六年而不是四年，如此一方面可。