动产上担保物权并存效力顺序

动产上担保物权并存之效力顺序

马俊驹、李茂年、欧阳琛

关键词: 动产/担保物权/并存/效力

内容提要: 动产上担保物权并存可分为同类担保物权之间的并

存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有抵押权与抵押权之间的并存，转质、留置权与留置权的并存，抵押权和质权的并存，抵押权和留置权的并存，质权与留置权的并存。解决其效力顺序的基本规则为登记优先、直接占有优先、善意第三人担保物权优先。

在同一担保物上同时存在数个担保物权的情况下，必须解决何者效力优先的问题，才能避免数个担保物权之间的效力冲突，这就需要设立一定的秩序与规则。动产由于其公示方式的简单、流转上的便捷，常常发生数个担保物权并存而引发担保物权之间受偿效力顺序问题。笔者拟对动产上担保物权并存作具体分析，并在此基础上抽象出解决效力顺序问题的基本规则。

一、动产上担保物权并存的成立要件与基本样态

动产上担保物权的并存，必须具备以下条件：1、必须是同一件动产。存在于同一动产上的数项担保物权之种类，既可为异类(如抵押权与质权)，也可为同类(如两项抵押权)。但它们必须附着于同一件

动产之上。存在于不同动产之上的各个担保物权之间，则不发生并存问题。2、数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权，则不发生并存的问题;原有并存关系的两个担保物权中的任何一个消灭时，并存关系也随之解除。3、并存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起并存问题。并且，担保物权所担保的债权彼此独立。4、并存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力的实现顺序。在担保物权发生并存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人都希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。如果没有一定的解决规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞，因而需要对其加以规定。

根据担保物权之间的关系，可分为同类担保物权之间的并存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有：抵押权与抵押权之间的并存，转质，留置权与留置权的并存，抵押权和质权的并存，抵押权和留置权的并存，质权与留置权的并存。

二、同类担保物权的并存

同类担保物权并存的情形，主要有抵押权与抵押权的并存、质权与质权的并存、留置权与留置权的并存。

(一)抵押权与抵押权的并存的类型及其效力

抵押权并存的情况，按照抵押物的价值与担保债权价值的大小，可分为“余额抵押”和“重复抵押”。1、余额抵押。就是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，这就是余额抵押。对此，各国理论上及立法上均一致认可，我国《担保法》也同样承认。这是因为，抵押权作为物权的一种，具有排他性，但这并不意味着一物之上只能成立一个抵押权，它只是指不能出现相冲突的抵押权。事实上，抵押人就某项动产设定抵押后，其作为所有人继续占有该动产。这时，只要无害于先设定的抵押权，抵押人可将该动产在此设定抵押。这既符合生活逻辑，也有利于实现“物尽其用”，充分发挥动产的担保效用，促进社会资金融通。2、重复抵押。就是抵押人就抵押物的同一担保价值部分(含部分相同)重复设定另一抵押。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。多数国家的立法并不否定重复抵押的效力，而是通过规定抵押权的顺位来解决并存的抵押权之间的关系。但德国、瑞士等国对重复抵押持否定态度。我国《担保法》第35 条规定：抵押人所担保的债权不得超出其“抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”从本条的规定可以看出，我国担保法允许余额抵押，但禁止重复抵押。笔者认为，对于重复抵押，应予承认。理由如下：

一方面，就立法技术而言，重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，它不能先于前顺序的抵押权而实现，因此也不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁(除非先设的抵押权未经登记)。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其所担保的权益才有可能实现。从国外立法来看，多数国家的立法已对一物数押情况下抵押权的效力顺序已有明确规定，立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进的规则，重复抵押及由此引起的抵押权并存问题是能够得到妥善解决的。既然重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益，在后位抵押权人知情同意的情况下，按照意思自治的原则，应当承认其效力。

另一方面，就现实生活而言，重复抵押现象在实践中难以避免，而且，有些原本属于余额抵押，因抵押物估价不当或者市场价格的波动，也可能会转变为重复抵押。例如，原来抵押物估价为100万，抵押人先后设定了50 万和40万的两项担保，按照《担保法》的规定，是合法的。但是，日后抵押物贬值，变为价值80 万，那就变为重复抵押了。

抵押的设定，应当公示。公示的方法，限于登记。但登记的效力如何，学说及立法主X不一，概有登记要件主义与登记对抗主义之别。前者以《瑞士民法典》第799条为适例，后者当以《日本民法典》

第177条为代表。晚近之立法例上还出现了一种折衷的做法，如我国XX地区民法。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义(第758 条)，其后制定的“动产担保交易法”中，对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义(第2条、第5 条)。我国《担保法》也借鉴了这种立法例，根据抵押物的性质与种类的不同，规定了强制登记和自愿登记的两类抵押权，与此相应的是以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外(第41-43 条)。就动产而言，登记生效主义的主要有林木、航空器、船舶、车辆和企业的一些设备和动产，其余的为采登记对抗主义。所以，动产抵押权的并存，包括有登记的抵押权并存、未登记的抵押权并存、登记的抵押权与未登记的抵押权并存三种类型。而后两种类型，仅可发生于采取自愿登记的普通动产之上。

在登记的抵押权并存时的位次排序问题上，一般采取两个基本规则，即“先登记原则”和“同时同序原则”。所谓“先登记原则”，也称为“设定优先原则”。即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的。而“同时同序原则”则指同时(一般以日为单位)登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。第54条第(一)项规定，抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。数个抵押权中，有些已登记，有些未登记竞合时的位序规则。在此种情况下，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论及各立法上均采“登记在先”原则，即