论我国反致制度

论我国的反致制度

反致是一国法院在审理涉外民事案件时运用其国际私法规范选择准据法过程产生的一种制度,它的发展从17世纪中叶到现在经历了一个漫长的过程。狭义上的反致指：针对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法，这叫一级反致。而广义上的反致，不仅仅包括以上所说的一级反致，还包括转致,间接反致，以及外国法院地说。

反致制度是国际私法上重要的也是饱受争议的制度, 随着国际私法的不断发展，各国对于反致制度的适用已经渐渐的区域统一，但各国对反致制度所持观点也仍有所不同。有的认为反致制度有利于公正合理地解决国际民事纠纷,符合国家的利益，也符合国际私法的宗旨和本质，因此在立法上承认反致，比如德国。然而,一些国家不接受反致如奥地利、波兰,或者有限制地接受反致如日本、泰国。而我国，从立法上看，目前大陆地区的〈〈民法通则〉〉和1988年最高人民法院发布的有关〈〈民法通则>>的司法解释,对反致问题没有作出明文规定。1987年最高人民法院关于适用>若干问题的解答中(现已废止),表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。不难看出，越来越多的国家和地区在接受反致，这体现了各国希望可以发挥反致制度在维护国家利益方面积极作用的意图。然而，在我国大陆的现行立法中却没有关于反致的明确规定，那么我们是否应该在权衡利弊后，适用反致，对此我有一些看法：

国际私法中反致现象的出现，通常是因适用了外国冲突规范的规定，其产生的主要原因和条件：首先，产生反致的根本原因在于有关国家的国际私法对同一类涉外关系的法律适用规范的系属中的连接点作了不同的规定，正因为这种法律关系有关的国家对同一涉外民事关系的法律适用规范的系属中的连接点作了不同的规定，才导致了法律适用上的相互指定。其次，将外国法理解为既包括外国的实体法，也包括外国的冲突规范在内的一个完整的法律体系，是反致产生的直接原因。而主观上，法官在选择适用外国法时，适用了该外国的冲突规范，而不是直接适用其实体法。最后，产生反致的法律上的依据是法院地国的国际私法规范中接受反致，并且在具体的涉外民事案件中存在着致送关系，如果这致送关系中断，反致也就无从产生。究其产生的原因，探其存在的合理性，我们可以看到反致制度的一些优点：

反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用，因此这样做既有利于维护法院地国的利益，又方便内国法官适用法律；另外，各国冲突规范所指向的外国法，不仅包括其冲突规范，还通过该外国法的冲突规范的指引，以求以此达到判决一致的结果；此外，运用反致制度还有利于实现个案的公正和合理地解决，实际中的案件情况往往错综复杂，有可能冲突规范指向的实体法对于案件的处理来说未必合理。此时，若运用反致制度，适用的法律范围将扩大至外国、法院地国或第三国的实体法，增加了法律选择的灵活性，有利于法官公正、合理地解决案件。但是，我们也不得不承认，反致制度也存在许多的不合理之处：首先，对于法官而言，由于反致的需要，法官将需要花大量的时间来学习和研究外国法律，以保证结果的公正。一个法官，要想很好的掌握一国的法律，已经不是一件容易的事情了。而要想再去掌握另外一国甚至多国的浩如

烟海的法律所需的工作量之大，压力之重，可想而知! 其次，从诉讼成本的角度而言，由于反致的需要，法官将需要花大量的时间来研究外国法律的适用，以保证结果的公正，这其中的时间成本及法官审理过程中所造成的司法资源的浪费不可小视。最后，从法律的稳定性来说，法律的适用应力求稳定，一来是维护法律尊严，二来是保护当事人利益，对于国内法的适用理应如此，对于外国法的适用亦然，因此当选择了一项法律时候,应该尽量减少变动，而反致制度却与之背道而驰，所以是否要以维护我国司法权独立完整而摈弃反致，仍待商榷。不可否认，反致在解决涉外民事法律冲突中有着其他国际私法制度所不可替代的作用。随着时间发展，反致制度也不断规则化、成文化。可我国现行立法对反致问题未作明确规定，我认为我国未来立法应适当接受反致，同时应正确认识反致在国际私法中的作用，使之能够在调整涉外民事关系中发挥维护国家利益的积极作用。我国设立反致制度的必要性体现在如下几下方面：

（一）反致制度符合国际私法的目的和宗旨，它是维护国家利益的有利工具，符合国际私法的目的和宗旨。一个国家在制定国际私法规范时除了要考虑促进国际民事关系的顺利发展之外，还必须考虑本国的利益，使制定的法律符合自己对内对外政策的需要。反致作为国际私法中的特有制度，可以发挥其在维护国家利益方面的积极作用。在大多数情况下，反致对于法院地国总是有利的，因为反致的结果是法院地适用了本国的实体法或者适用了对法院地国有利的另一外国法。

（二）反致制度符合现代国际私法的价值取向。适用反致有利于实现个案的合理公正，符合现代国际私法的价值取向。传统的国际私法以追求判决结果的确定性、可预见性、一致性为目的，而现代国际私法以追求个案公正性为宗旨，因此普遍追求法律选择的灵活性，而采用反致就能增加法院选择的灵活性。它扩大了法律选择的范围，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切的联系，法官所挑选适用的法律都是与该案有密切联系的国家的法律，而不是法官随心所欲的行为，这样做有利于案件公正、合理的解决。另一方面，最密切联系原则作为一个法律选择的方法也并不完全排除反致，所以采用反致与作为法律选择基本原则的最密切联系原则之间并无矛盾。

（三）反致制度可解决本国法与住所地法之间的法律冲突。属人法中的本国法与住所地法之间冲突的存在须用反致解决。从世界范围来看，英美法系和大陆法系的当事人属人法方面的本国法主义与住所地法主义的分歧和对立，构成了国际私法上反致制度产生的基础。本国法与住所地法相互之间经常发生冲突，造成了法律适用和确定法院管辖权方面，都面临着许多难以克服的因。由于各国政治、经济、文化等的差异，在短期内以惯常居所为主的国际社会统一属人法的努力无法一蹴而就。所以反致制度仍有其存在的根基和生存空间。

（四）反致制度有利于保护弱者的合法权益。反致制度增加了法律选择的灵活性，所以法官可以在国际民商事关系的某些特定的情况下，实现保护弱者利益的特殊目的。在保护弱者利益与反致制度的适用结果相一致时，反致制度毫无疑问地应予适用；而在保护弱者原则与反致制度的适用结果相冲突的情况下，立法应当给予法官充分自由裁量权，以决定并实施对弱者利益的保护。只有这样才能保证保护弱者原则的贯彻，实现特定的社会目的。

反致制度是一种有存在价值的制度，我国未来立法应接受反致，因为它可以更好地为我国扩大对外民商事务交往服务，还可以在必要时更好的维护我们国家和我国当事人的合法权益。具体来说，是因为：它可以减轻我国法院的司法负