论国际私法弱者利益保护的原则

船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德 关系法律适用法》中的规定体现了该原则：在家庭领域，父母子女
（下转第 15 页）
2012 · 08（上）
◆法学研究
承担者，是与案件有最密切联系的人。针对个案，当时最主要的 缔约目的当事人最有发言权。在合同领域中，优先适用有约定从 约定的方法，也体现了国际上给予当事人充分的意思自治权的主 流趋势。最密切联系原则也主要是在当事人没有约定的前提下 才会被考虑适用的。
保护。
效），并声称：“这种反致的运用是有道理的，因为它导致摩西法律
3.各国立法对弱者利益的保护
的适用，当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼，而且
尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护，但是不同地区的 反致使得他们的结合有效”。 该案中善良的夫妇，相对于不同的
立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领 宗教信仰，一定程度上可看作是弱者，而他们利益的保护恰好得
（一）中国国际私法弱者利益保护的立法现状
法说无疑是本末倒置，翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较
在实体法方面，我国是采用刚性宪法的国家，宪法是我国的
法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。 根本大法。我国宪法的一些原则规范已经体现了对弱者利益的
2.公共秩序保留与弱者利益的保护
保护，如《宪法》第 48 条、49 条规定了对妇女、儿童利益的保护。
利益的；如果一国本身没有这样的规定，那么一个有良知的或者 法律”。但实际上，消费者惯常居所地的法律有可能在消费者保
真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。 护方面存在一定的盲区，并不一定适用于保护弱者利益。另外，
截止目前，学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张：功能 国际私法对弱者利益的保护存在的问题还表现在保护弱者的法
关键词 国际私法 弱者 弱者利益保护原则
作者简介：刘胜蓝，中央民族大学法学院 2009 级法学与英语双学位专业本科生。
中图分类号：D99
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2012)08-010-03
梅因在其《古代法》中曾经指出：“进步社会的运动，迄今为 和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。
止，是一个从身份到契约的运动”。 然而，人类进入 20 世纪之后
（三）弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点
发现，20 世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”
弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则，第一，体现了
的这样一个过程。 很多国家在国内实体法中详实了保护特定人 国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向，国
员等；三是在侵权领域中的被侵权方，不管是一般侵权行为还是 最具影响、最具成效的国际组织，截止 2008 年底，制定的国际公
特殊侵权行为的受害方。事实上，弱者的范围远远超出上述列 约达到 39 个，其在有关弱者利益保护方面的公约，尤以家庭、婚
举，这因为造成弱者地位的原因的复杂性，如有的是单纯由于生 姻领域的相关保护公约为主，其中关于保护被抚养人、儿童的特
对弱者利益的保护是大势所趋。
动之中，但其中的核心内容不会发生变更，即平等保护与特殊保
一、国际私法弱者利益保护原则的阐释
护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴，但弱者利益保护的
（一）弱者的界定
原则具有稳定性，以维系国际私法中人文关怀的情结。
从目前情况看，各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界
二、国际私法弱者利益保护原则的适用
的价值取向，决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护，也 《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，其中第 6 条就是
就是实施弱者的人权保护，从而实现正义。国际私法作为一个调 从儿童的利益角度出发，详实了收养批准的相关规定，其规定要
整涉外民商事关系的法律部门，同样肩负着这一使命，这构成了 求在批准收养前，主管机关必须通过适当的当地机关，详细调查
民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼 法律选择的范围。 法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地
作了规定。第四，《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规 法向当事人本国法的反致，两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利
范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的 由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻（本来依意大利法则无
定，国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类：一
（一）国际私法立法对弱者利益保护的现状
是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收
1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护
养人、被抚养人；二是合同领域中的特定当事方，譬如消费者、雇
目前，海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面
域的保护，如 1972 年《塞内加尔家庭法》第 844 条规定：“因确立 益于反致制度。
亲子关系而变更子女的国籍时，这种变更可选择对子女最有利的
（三）国际私法对弱者利益保护的不足
时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区，
1.保护的范围不足及保护的不当
除了婚姻家庭领域，还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各
公共秩序保留的职能，是为了保持内国的重要利益而例外地 我国以保护特定主体权益为标题的法律有无不，分别是《妇女权
排除原则上应适用的外国法，此类规则的产生经常源于政治、经 益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》、《归侨侨眷保护
济利益、国家安全或者源于一国善良风俗，并未直接与对弱者利 法》和《消费者权益保护法》。此外《婚姻法》第 25 条对非婚生子
国际私法保护弱者利益的正当性。 在强调以人为本、人文关怀 收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。 虽然
的理念下，国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有：人权保 公约的通过不等于生效，但公约的存在本身就是国际社会关注弱
护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对 者利益的很好例证。
如前所述，各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用，使
国对弱者利益的维护方面，国内立法保护的特点主要体现如下： 得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者，即使对比较容
其一，家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护，总体上各国 易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些
都比较重视并成为其关注的焦点。其二，合同领域中对弱者的利 规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。
规则方法，虽然该冲突规则在本质上表现出了对弱者的保护，但
1.识别的依据与弱者利益的保护
是按照这种规则来援引的实体法不一定能达到真正保护弱者的
识别作为法官的一种思维活动，会受到一国规则制度的制 效果。譬如在《瑞士联邦国际私法》中的第 120 条规定：“不允许
约，但一国良好的规则制度应当体现人道、公正，是能够保护弱者 当事人自行选择适用的法律，而只适用消费者惯常居所地国家的
弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及
2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护
2012 · 08（上）
◆法学研究
从区域国际立法来看，欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益 国国际私法应适用土耳其法，依土耳其法，该胁迫不构成撤销合
保护主要有：第一，《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行 同的原因，该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用，
其次，从某种程度上讲，代理律师是传达当事人和法官意思 的纽带，他不仅具备相应的专业知识，而且也能从法律的视角出 发，为法官提供最有力的判断证据。另外，相对于当事人主义国 家而言，我国诉讼采取的超职权主义本身就给予了法官足够的裁 量权，法官更应该着重考虑双方当事人的诉求，本着公平的立场 审视案件全过程，而在此基础上进行的心证亦会更加合理。将诉 讼模式定位于以职权主义为基础，同时吸收当事人主义的混合模 式，保障最密切联系原则更好地发挥它的司法作用。
了保护。其中第 5 条第 1 款对消费合同做了界定，第 2 款和第 6 适用了德国法，撤销合同，保护了受雇佣船员的利益。
条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由，
3.反致制度与弱者利益的保护
但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。
尽管国际社会对反致的态度不一，但反致制度使得一国法院
益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种 女的利益进行了规定。
很好的理想，但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。 但
在冲突法方面，在《涉外民事关系法律适用法》出台以前，我
是公共秩序在运用过程中，确实又在一定程度上保护了弱者的正 国的国际私法则采取的是分散式立法，其法律适用规定分散在
当权益。例如，1926 年 10 月 3 日德国最高法院一个判例：一个 《继承法》、《海商法》、《民法通则》等法律规范中。而在《涉外民事
家自我利益的需要。 卡弗斯提出了弱者利益为优先结果的“优 了国际私法的各个分支，如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关
先原则”。 弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含 系等，同时它也在具体制度，如反致、公共秩序保留中有所体现。
有保护弱者利益的判断标准。 由此可见，国际私法视阈下强调 第三，具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变
虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念，但从客 定，仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养，就应根据
观事实看，现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与 受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以
人之间的不平等，产生了强者和弱者，而公平正义，这一亘古不变 从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如，1965 年制定的
第二，1968 年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面 以其冲突规范指引适用外国法时，创造出适用内国法或者外国法
对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三， 或者第三国法的多重选择范围，为在具体案件中实现特殊政策或
1998 年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的 结果的选择提供了回旋空间，增加了法律选择的灵活性，扩大了
员如消费者、妇女、子女的相关条文，以间接调整为主的国际私法 际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系，
也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际 其价值在于人的保护，而弱者利益保护原则正是这一价值的反
贸易保护若放当事人的利益，不仅是正义的需要，而且是发达国 映。第二，具有广泛的适用性。在国际私法中，这一原则体现在
◆法学研究
2012 · 08（上）
论国际私法弱者利益保护的原则
刘胜蓝
摘 要 在各国经济发展存在巨大差异的今天，弱者利益保护原则被越来越多的国家所认可。本文从弱者利益保护原则
本身入手，研究国际私法对弱者利益保护的国际立法、国内立法，并据以总结其不足。通过以中国的《涉外民事关系法律适
用法》为基础，分析我国的立法现状从而提出改革建议。
益保护，主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其
2.缺乏完善的保护弱者的国际私法方法
三，侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上，且主要将选
当前，总体上各国国际私法对弱者的保护还不完善，立法中
择适用法律的权利提供给原告。
的有关规定较为简单，使用范围狭窄。各国多采用“盲眼”的冲突
（二）庭背景等个人因素导致的不利状态，有的是因为市场力量 点主要表现为下述几点：一是通过对冲突规范的选择使用来保护
不平衡导致的经济地位悬殊，还有的是因为在知识、技术和信息 被抚养人的相关利益。譬如，在 1973 制定的《海牙扶养义务法律
方面不对等而产生的强弱之分。因此，笔者认为，国际私法上弱 适用公约》中，关于第 4-6 条就体现了这一特点，该条文规定，在
定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说 律法规尚没有当作一种首要的系属公式，对弱者利益保护同其他
等。 笔者认为，虽然法院地法说是目前较多国家的做法，但是国 冲突规则方法的关联缺乏研究等。
际私法案件毕竟与国内案件不同，过分强调法院地法的结果可能
三、中国国际私法与弱者利益的保护
是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据
者身份的确定实际上就是一个比较的过程，国际私法的弱者即为 扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法，
特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。
但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养，就
（二）弱者利益保护原则的理论思考
可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法，假如依据上述的规