确立混淆理论在认定商标侵权中要件地位

确立混淆理论在认定商标侵权中的要件地位

摘要：商标侵权的规制是商标法的核心内容，而确立混淆理论在商标侵权中的要件地位，对完善我国商标立法具有重要意义。本文在对比国内外立法的基础上，对混淆理论与商标近似性、商品或服务的相似性的逻辑关系进行了分析，对我国商标第三次修改提出了一些建议。

关键词：商标商标侵权混淆理论

商标侵权的规制在商标法上一直占有重要地位，商标专用权创设之目的在于保护商标识别功能和防止消费者混淆。可是我国商标法关于商标侵权行为的认定，并没有将混淆可能性规定为其要件，在于在商标法的第三次修改中，应当对混淆可能性如何定位，是一个重要问题，关系到整个商标法的立法目的以及商标专用权的本质。一、我国商标侵权认定中的立法现状

（一）现行法律的具体规定

我国《商标法》52条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。在《商标法实施条例》第50条规定的其他侵犯注册商标专用权的行为中，也只是说，在同一种或类似商品上讲与他人的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。也并没有指明造成混淆作为侵犯商标专用权的要件。另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定

的给他人注册商标专用权造成其他损害行为如下：一是将他人注册商标相同者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益有可能受到损害的。三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。以上规定，根本没有提及混淆可能性，更不用说将”导致混淆的可能性”作为商标专用权侵权的构成要件了。

我国的立法并没有将混淆可能性作为判断商标侵权的标准。值得关注的是，司法实践中，已经意识到了立法的不足，许多法院在审判过程中，开始有意识的引入混淆可能性作为侵权案件的判案依据。如在辉瑞公司诉联环公司案[1]中，二审法院认为，联环公司生产的药片包装盒正反面标有”伟哥”和”tm”、生产厂家为”江苏联环药业股份有限公司”的字样，盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有”伟哥”、”tm”和”江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的作用，虽然该药片的包装又与原告所主张的药片相应的菱形突起、包装盒上”伟哥”两字有土黄色的菱形图案做衬底，但消费者在购买该药品时，并不能据此识别该药片的外部形态。因此由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源和生产者的作用，即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或近似。消

费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标向混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系而产生误认。故联环公司的涉案使用行为不构成对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。

本案将混淆理论在认定商标专用权侵权中的作用运用的淋漓尽致，虽然联环公司在相同的产品使用了与注册商标相近似的标识，但是由于其使用不会导致公众对其来源的误认，没有产生混淆，因此法院认定侵权不成立。据此笔者认为，即使他人在相同的商品和服务上使用了与注册商标相同或者相似的标识，只要这种使用不会导致消费者对商品和服务来源发生混淆，就不构成侵权。

（二）商标侵权标准的域外立法

商标权的保护是商标法存在的根源。商标侵权的认定，是各国商标法的重要内容。随着知识产权保护的国际化发展，各国在商标侵权的判断标准上有了进一步的统一。

《德国商标法》规定的应当禁止的行为：使用一种标识，该标识由于其与商标的相同性和近似性并且由于商标和表示所涵盖的商品

和服务的相同性或近似性而存在可能引起公众混淆的危险，包括易于令人将该标识与商标加以联想的危险。

美国《兰哈姆法》规定：在商业活动中，任何未经许可，将复制、伪造抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告的宣传行为，只有可能导致混淆、误认或欺骗，才可构成对注册商标权的”直接侵权”。美国法院甚至强调，即使被告使

用的商标与原告的商标完全相同，也有可能不构成侵权。法院必须在综合考虑所有与商标侵权有关的要素后才能做出判断，比如原被告双方产品的销售渠道显著不同，以至于公众不太可能将被告产品误认为是原告的产品。[2]

《trips协议》规定：注册商标所有人应当享有下列专有权，即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意，在具有造成混淆的可能的情况下，在相同或近似的商品或服务上使用相同或近似商标。在对相同的商品或服务采用相同的标记符号时，就推定混淆的可能性已经存在。

绝大多数国家的商标法都明确规定，是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准。这是商标功能的题中之义，也是商标法立法目的之要求：首先，商标是一种可以将一个生产经营者所提供的商品或者服务于其他生产者提供的商品或者服务区别开来的标

记[3]从商标的定义我们可以看出，商标的主要功能就在于区别。既然商标的主要功能就在于”识别”与”区分”，那么，对于破坏商标与其指示的商品或者服务特定联系，混淆商品来源的行为就应当给与规制，这既是对商标权人的保护，也是对消费者利益的保护。1946年美国参议院专利委员会在《兰哈姆议案》中提到了旧法存在不足以及新法立法目的：”商标法的制定有双重目的。一是为了保护公众，使得公众在购买其所知道的、载有特定商标的商品时，能够获得其所想要的特定；同事保护商标所有人在商标上的投资被通过盗用和欺诈的方式进行非法利用。这正是同时保护公众和商标所

有人的本法所确立的规则”。[4]

因此将混淆可能性作为商标侵权的核心要件，是商标本身功能以及商标法立法目的的要求，也是适应知识产权国际保护潮流的要求，我国未将其加以规定实为一种遗憾。

二、现有商标侵权要件的逻辑缺陷

在同种或者类似的商品或者服务上，使用与他人注册商标相同或者近似的标志，固然是商标侵权案件中的重要表现形式，但是这种商品或服务的类似性以及商标的近似性，只是认定混淆可能性的参考要素，而不能成为商标侵权的构成要件。

商标侵权是指未经许可使用了他人的商标或与他人商标近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。[5]从这一概念我们可以看出，商标的相同或近似是原因，消费者对商品或服务来源产生混淆的可能性事结果，只有在前者的基础上，后者才有讨论的余地和意义。在判定商标混淆的诸要素中。原告与被告商标的相似性，虽然不是唯一标准，但往往是最重要的要素。[6]消费者混淆可能性的发生，首先是从商标的近似性发展而来的。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条将混淆可能作为判断商标近似的条件，有因果倒置之嫌。使用相同或相似商标的商品或服务的近似性，是考察混淆可能性的另一个重要标准。与最高院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条关于相似商标认定标准产生的问题一样，该解释第11条，在认定商品或服务的近似性上，也产生了相同的