论行政复议和诉讼期间具体行政行为不停止的执行原则

论行政复议和诉讼期间具体行政行为不停止的执行原则
论行政复议和诉讼期间具体行政行为不停止的执行原则
摘要中国立法规定行政复议和诉讼期间不停止具体行政行为执行原则，主要基于五大理论基础：行政行为效力、行政管理特性、公益至上、学习西方先进的法律制度和相对人行为的危害性。

但通过对中国大陆之外国家和地区的立法考证和中国大陆立法理论基础的
质疑，不难发现不停止执行原则并不科学。

它不但侵害了私人的合法权益，有时甚至无情地践踏公共利益。

为了平衡行政权与公民权、协调公平和效率、兼顾公益和私益，必须重新架构一种完善的具体行政行为执行制度。

关键词行政复议诉讼期间执行原则
作者简介：张占甫，福建省厦门市湖里区人民法院，硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-025-02
随着社会政治经济和文化的发展，行政法理念逐步演变，最终确立现代公共给付行政时代的理性信条。

在此基本价值理念转换的基础上，在“人权入宪”和“全面推进依法行政”的宏观背景下，传统具体行政行为不停止执行制度已难以跳出旧学之框架，只有对之进行重新匡正改造，方可顺应时代精神。

一、国外范围立法关照及立法规定
近代以来，中国法学界形成了向西方学习的浪潮。

今天，该趋势有增无减。

在具体行政行为的执行效力问题上，我们也非常有必要观摩以下域外的规定，从而汲取其中的精神营养，为吾所借鉴。

那么域外关于具体行政行为执行效力的规定和情况到底如何呢？
根据美国《联邦行政程序法》第705条规定，行政裁决在行政复议和行政诉讼期间停止执行，法律规定的除外。

这也就是说，行政复议和行政诉讼期间停止执行行政行为为原则，不停止执行为例外。

德国行政法中亦有类似的制度规定。

根据德国《联邦行政法院法》
第80条的规定，行政行为的效力自申请和起诉到行政复议机关或法院时，裁决生效期间被延缓；只有在例外情况下，才不中止行政决定的执行，具体为：（1）公共捐税和费用方面的命令；（2）警察局不可迟缓的命令和措施；（3）其他联邦法律规定的情况；（4）基于公共利益或主要考虑参与人的利益做出行政行为或对复议者有管辖权的行
政机关，特别命令立即执行的情况。

日本行政法却有着与美国和德国完全不同的规定。

根据日本《行政案件诉讼法》第25条第1款的规定，对于行政处分提起行政复议或行政诉讼时，处分的效力、处分的执行或程序之继续不受阻碍。

该法之所以确立了具体行政行为不停止执行的原则，是为了防止由于行政相对人滥用申诉而导致行政活动的停滞。

但是，若严格地贯彻不停止执行的原则，有时会导致如下结果的发生，即由于处分的执行给行政申诉人造成严重的侵害，毫不容易在行政复议和行政诉讼中胜出，但相对人的合法权益却不能实现。

因此，为了全面保全行政相对人的权利，《行政案件诉讼法》第25条第2款规定：“为了避免由于处分执行产生的难以恢复的侵害，在紧急必要时，法院可以根据申诉，决定处分的效力、处分的执行或者程序的继续的全部或者一部分的停止，以给予原申诉人临时的保护和救济。

”
我国1999年《行政复议法》和1989年《行政诉讼法》明确规定具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间不停止执行制度原则。

该制度原则是指除法律另有规定外，在行政复议和行政诉讼活动期间被申诉的具体行政行为不因复议申请和起诉，也不因复议机关和人民法院的审理而暂时停止其执行。

《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是有下列情况之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。

”与复议不停止执行制度相似，《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但以下几种特殊情况，则应停止执行具体行政行为，具体为：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止
执行不会损害社会公共利益；（3）其他法律、法规规定停止执行的。

”另外，我国有关机关指定和发布的有关行政复议和行政诉讼条款的法律和法规，都对于行政复议和行政诉讼期间不停止执行具体行政行为做出了明文规定。

二、我国具体行政行为不停止执行制度之审视
（一）理论缺陷
第一，公定力、确定力、拘束力和执行力，尤其是公定力理论能否成为支持该制度存续的基石。

行政行为公定力与现代行政法理念相悖，对我国无效行政行为防卫权制度的设立构成了障碍，影响了法治状态下权利与权力新型关系的构建。

具体表现在：其理论依据缺乏合理性，其理论构建缺乏逻辑上的周延性。

因此，行政行为公定力应退出行政行为效力领域，并确立以权利直接制约权力的独立价值取向。

第二，法律冲突与困境。

我国是成文法国家，法制统一是实行法治之基本要求。

然而比照我国行政诉讼法内部法条、行政诉讼法和司法解释或行政处罚法等其他法律关于行政复议和行政诉讼期间不停
止具体行政行为执行的相关规定，却是法律规范混乱不堪，极不统一，相互冲突。

行政诉讼法自身规定之间的规范冲突。

《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间不停止具体行政行为的执行。

”这是行政诉讼中确立不停止执行制度原则的直接依据。

《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人和其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

”本条是我国行政强制执行模式的基本法律依据，同时也是法院强制执行的期限条件依据。

但是最高院随后的一系列司法解释规定：“如果公民、法人和其他组织在法定期限内起诉，具体行政行为则不能得到法院强制执行，也就是“起诉停止执行”。

《行政诉讼法》第44条和《行政诉讼法》第66条直接冲突，加上法院对此所持态度，使得起诉不停止执行制度在行政诉讼中事实上名存实亡。

第三，人们主观认识不科学。

首先是长久以来，人们一直坚持认为行政机关是提供公共服务产品的机构，行政行为是提供公务福利的行为，甚至在某种程度上将行政等同于公共利益。

这种认识非常危险。

众所周知，行政权是国家公权力中最活跃同时也是最容易异化的权
力，无论在立法国、司法国或行政国，无论行政权受到多么完善的制约，行政权都有寻租的可能性。

在中国民众“官官相护”“官员相互勾结”的思想意识支配下，他们不相信行政复议机关，很多情况下要么忍气吞声，要么走上信访的不归路。

第四，该制度与现代法治理念相左。

当今，国家不再是“守夜人”，行政机关也不再只是“夜警”，而需要主动承担起为民众提供“生存照顾能力”的义务。

面对纷繁复杂的行政事务，行政管理手段也逐渐多元化，并且出现由“管制行政”向“授能服务行政”重心右移的趋势。

只有这样，才符合行政救济中对行政行为进行“违法推定”的法律理念。

（二）检讨
法律制度本来是人们用来维护自己合法权益的工具，却反过来成了横在人们脖子上的“达摩克利斯”之剑。

正如阿奎那所言：“全部法律制度都以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才获得法律的权力和效力。

”由于民众的生存权是普遍的并且在道德上永远不可剥夺的，所以，否认某些人类成员享有的生存权就必然是错误的。

依循并且凭借这种否认的法律制度在实际上永远是对生存权的侵犯，当法律制度具体行政行为不停止执行不能完全保护公民、法人和其他组织的合法的权利，相反却侵犯民众生存权时，就应该废止或改变。

三、借他山之石，重构具体行政行为执行之范式
我国目前的行政复议和行政诉讼期间不停止具体行政行为制度原则不能适应现代行政法的发展趋势，严重损害公民、法人和其他组织的合法的正当权益，使“权利必定受到救济”的神圣信条流于口号。

而国内现行的最有代表性的学者建议又有许多漏洞和不足。

没有根本性的可行的制度改革与突破，行政复议和行政诉讼很可能沦为少数执法者屡战屡败的历史记录，而不是更多公民维护正当权益的有力渠道。

那么如何架构具体行政行为执行之模式就成一个迫在眉睫的问题。

近代以来，我国就开始学会“师夷长技以自强”。

有鉴于此，可以借鉴德国行政法上关于行政复议或行政诉讼期间是否停止具体行政行为执行的“暂时权利保护制度”和具体规定来重新架构我国行政复议和行政诉讼期间具体行政行为执行的制度。

所谓德国暂时权利
保护制度，又可称之为诉前临时权利保护程序，适用于宪法和行政法领域。

它是指行政相对人在起诉前，基于特定情形或理由，可以申请法院向行政机关签发中止执行令、强制履行令、人身保护令或为财产保全、先予给付的措施，从而有效地实现相对人自我权利保护的一项特别程序。

德国现行《行政法院法》第80条第1项规定：“申请行政复议及确认之诉具中止执行的效力。

本款也适用于创设性质行政行为、确认行政行为及具双重效力的行政行为。

”紧接着这条第2款规定：“下列情况下，不存在中止执行的效力：（1）公共捐税和费用方面的命令；（2）警察局不可迟缓的命令和措施；（3）其他联邦法律规定的情况；（4）基于公共利益或主要考虑参与人的利益做出行政行为或对复议者有管辖权的行政机关，特别命令立即执行的情况。

”
梳理我国行政复议和行政诉讼中，被审查具体行政行为的执行情况，并结合上述论述，笔者认为，对该制度不妨作如下设计：确立行政复议和行政诉讼期间停止具体行政行为原则，并由复议机关或人民法院制作裁判书。

但有下列情形之一的，不停止具体行政行为的执行，但必须告知当事人：（1）相对人同意执行的；（2）行政机关认为停止执行有害社会公共利益或国家利益，但需要书面形式说明执行时所考虑的公益、国家利益且符合比例原则，经复议机关或人民法院审查，认为停止具体行政行为的执行会对国家利益、社会公共利益造成不可弥补的损失的；（3）经有利害关系的第三人申请，经行政复议机关或人民法院审查，同时权衡相对人权益和第三人权益孰轻孰重，进行价值判断，只有停止具体行政行为执行对第三人造成的损害大于不停止具体行政行为执行对相对人造成的侵害，而相对人又未提供担保或财产保全措施，才能裁判不停止具体行政行为的执行；（4）即时性强制措施，即在遇到重大灾害事故以及其他影响国家、集体和公民利益的紧急情况下行政机关依职权直接采取的强制措施；（5）其他法律法规明确具体规定行政复议和诉讼期间不停止具体行政行为的。

参考文献：
[1]庞德.普通法的精神；李秀清.法律格言的精神.中国政法大学出版社.2003年版.
[2][德]汉斯.丁.沃尔夫，奥托.巴霍夫，罗尔夫.施托贝尔著.
高家伟译.行政法（第一卷）.商务印书馆出版社.2002年版.
[3][台]城仲模.行政法之基础理论.三民书局.1988年版. ------------最新【精品】范文。