论商法的独立性

论商法的独立性
摘要
当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为两种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。

二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。

追溯商法的研究历程不难看出，商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。

本文通过讨论商法的理论基础，商法与民法的关系，民商分立的历史功绩及商法调整范围的不可替代性阐述了商法作为独立的法律部门的必要性和重要性以及我国商事立法模式的必然选择：民商分立。

关键字：民商分立理论基础不可替代历史功绩
一、学者关于商法地位的论争
关于商法地位的争论主要有两个方面：坚持民商合一和坚持民商分立。

而这两个方面内部也有存在着分歧。

在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。

这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。

[1]
在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法
典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。

有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法（droit dˊexception），它依赖于民法。

在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。

有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象；有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门；还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。

二、商法独立的理论基础
商法的产生和发展，与经济的变化息息相关，与政治的需要紧密相连，与社会的进步密切结合，与伦理的提高关系密切。

第一、商法的经济基础
商法的原生形态并非国家法，而是由习惯法发展而来。

商法产生于中世
纪，这是国内外法学界的共识。

[2]在中世纪，随着商品经济的发展，商事活动的扩大，交易品种和交易范围的拓宽，在商品交易中逐渐形成了许多商事习惯。

商品经济内在的需要交易规范对其进行约束，而且，商品经济的发展又促进了交易规范（在当时表现为交易习惯）的发展与成熟。

商法是商品经济发展到一定时期的必然产物。

同时，经济学的发展为商法提供了丰富的营养。

供求理论和均衡理论决定了商法公法和私法的结合，以及对交易相对方的关注；博弈论（Game Theory）启示商法既维护经济个体自由竟争的选择权，又维护社会整体的利益；比较利益论在商法上的最重要表现就是权利的互惠性，在制度上具体化
为信息披露制度、风险防范制度等；资源禀赋论（俄-赫理论）奠定了对交易市场进行政策的、经济的、道德的、法律的干预，而且以法律为主，以确立起理想的完全竞争市场的基础；贸易无差异曲线理论对在商事立法中坚持平等原则提供了有力的理论依据；规模经济理论对现代商事活动产生了重大的影响；贸易规范理论对贸易政策的规范提供价值选择。

所以，商品经济的产生，是商法赖以产生的基础；市场经济的发展，给予商法获得发展的原动力。

市场的不断进步，给商法不断注入活力。

同时，商法与经济互动的另一面是，商法的产生与发展，给予经济以正确的引导，规范经济秩序的有序发展。

第二、商法的社会基础
商事活动关系到广泛的社会经济利益，它不仅为社会提供财富，为广大公众提供产品和服务，还直接或者间接的影响社会资源的合理配置和充分利用，环境保护，人格平等，消费者利益的保护。

因此，商事活动是一项广泛的社会公共事业。

商法应该而且必须关注社会利益。

诚如孟德斯鸠所言：―梭伦订立了一项法律，规定雅典人不得再因民事上的债务拘押债务者……这项法律对于普通民事事件是好的……因为一个公民的自由比另一个公民的福利更为重要。

但是我们在贸易的事件上不遵守这项法律，却是对的。

因为商人常常为公司社团，因此，关于由贸易而产生的契约，法律应该把公共的福利看得比一个公民的自由重要‖。

[3]
商事活动的发展，只要得到有序的引导，对促进社会的发展与进步具有莫大的推动作用。

商事的自治性和主体应付风险对策的快捷性，使商事活动拒绝行政的干预和违背市场规律的经济手段，所以，法律，尤其是商法体现出明显的优势。

第三、商法的伦理基础
对利润的追求，甚至是对财富的贪欲，使商事活动的结果必然导致社会财富分配的不平等，而且，垄断的出现与发展，市场主体的不正当竞争，对消费者权益的不法侵害，都是商事活动中引起广泛关注的问题，也让我们更清醒的认识了市场活动中的陷阱。

其实，对社会分配的公正或者社会正义的实现，是人类孜孜不倦的追求。

这种追求进而在法律上演化为商法的构建平
等的市场竞争环境、反不正当竞争和对消费者权益的特别保护等制度。

在商事交易中，交易双方都应信守诚实信用，在追求自身利润最大化的同时，维护相对方的合法权益和合理利益，最低限度是不能损害相对方的利
益来满足一己之私利。

对诚信的本质，认识不同。

[4]但是，诚信原则确实源于伦理，确是不争的事实。

交易过程中，交易主体应遵守基本的道德规范，采用合法的交易手段和交易行为（包括适当规避和转移、甚至利用风险，即投合理的―机‖），但必须杜绝欺诈和不正当竞争行为，这就要求商法作出强制性的规范。

总之，商法植根于社会的经济生活实践，是商事习惯的集大成，又是商事习惯国际化的媒介；商法，在推动经济进步的同时，又从政治实践中获得动力，从社会获得能量，在伦理中吸收规范，在法律体系中与相关法律协调发展，在对价值的协调与规范中深化。

商法在社会生活中的重要作用成为其作为独立法律部门的理论基础。

三、商法与民法的关系
所谓民法，是指调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范。

所谓商法，是指调整商人从事商行为的法律规范。

商法与民法的关系十分密切，两者都是对私人之间的财产关系予以调整，两者都是私法的重要组成部分，两者既相互独立，亦相互影响。

总的说来，商法与民法的关系可以表述为：商法依赖于民法，构成民法的特别法；商法与民法互相影响，共同确保私法的发展；商法独立于民法，两者有重要的区别。

商法依赖于民法，构成民法的特别法。

这表现在两个方面，一方面，民法是商法产生的基础。

在中世纪，商法虽然独立于民法之外而产生，但在近代社会，商法之产生则依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。

另一方面，商法的适用有时依赖于民法。

如果商法对某些具体问题欠缺规定，则民法关于此种问题的规定既可适用。

商法和民法是互相影响的。

民法对商法的影响表现在三个方面：其一，当商法对某些问题没有规定的时候，民法关于这些问题的规定即可加以适用。

其二，民事判例对商事判例的影响。

其三，民法解释学对商法解释所产生的影响。

在19世纪，民法解释学已经形成了严密的体系和制度，民法学家通过民法解释学所确定的各种解释方法对民法条文的具体内容作出解释和说明，使民法具体条文的意义得以确定，其适用范围得以固定并使其潜在的法律漏洞得以弥补。

反过来，商法对民法也产生很大的影响。

在现代社会，商法作为一个独立的法学部门在受民法影响的同时，亦对民法产生重要的影响，虽然此种影响在不同的国家和不同的时代是不完全相同的。

商法对民法的影响主要表现在民法的商法化的（le droit civil s’est commercialissé）趋势加强。

无论是在采取民商合一编制体例的国家还是在采取民商分立编制体例的国家，商法均在各种程度上对民法施加影响，商法的许多原则和理念被民法所借鉴，商法的许多制度已经渗入到民法领域，从而使民法的众多理念、原则和具体制度同商法的理念、原则和具体制度相同。

商法作为独立的法律部门，同民法虽然有密切的联系，但也同民法有重要的区别。

其一，商法与民法的调整对象不完全相同。

无论是商法还是民法，都对一定的法律关系加以调整，但是，商法的调整对象不完全等同于民法的调整对象。

总的说来，民法所调整的法律关系要比商法所调整的法律关系广泛，某些法律关系，诸如婚姻家庭关系，继承关系，人身权法律关系以及知识产权关系等，仅可由民法调整，商法不加以调整，商法原则上仅调整商人所为的商事关系或商人与非商人所为的商事交易关系。

其二，商法的理念和原则不同于民法的理念和原则。

商法以商事交易作为调整对象，因此，为求商事交易的有效进行，商法坚持求简便、尚公平、讲信用、图敏捷、重确实
和保安全的原则。

[5]而民法则很少贯彻这样的原则。

关于商法的基本原则，本文将在后面有关章节加以讨论。

其三，商法的性质不同于民法的性质。

商法虽然属于私法，但商法不仅受私法的调整，而且还受行政规章和公法的影响，因为商法在很大程度上涉及社会的公共利益。

而民法则属于纯粹意义上的私法，较少受明确的公法影响，充其量受公序良俗和权利不得滥用原则的限制。

其四，商法的效果不同于民法的效果。

商法从鼓励交易和刺激从商的原则出发，尽可能保护商人的利益，防止商人借口违法而主张交易行为无效，而民法则在更多的场合贯彻严重违法行为无效的原则。

关于这一点，本
文将在商法的基本原则中加以讨论。

最后，商法的规定优先于民法的规定而得以适用。

如果民法和商法对同一问题作出了不同的规定，则商法的规定优先于民法的规定。

商法与民法的这些重要区别也证明我国在处理商事和民事关系时保证商法的独立性和采取民商分立的必要。

四、民商分立的历史功绩
民商分立是一种科学的法律体系划分，它在一定程度上适应了社会经济发展的需要。

从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。

[6]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面: 第一,民商分立极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。

商法与市场经济密切相联。

与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。

经济人必须具有理性,能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。

营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。

在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。

就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。

整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。

如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。

商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。

[7]
第二,民商分立促进了整个社会立法技术的提高。

一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。

正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。

不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。

但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。

而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。

商法最早起源于―商人法‖,从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,―商人法‖发展成为―商行为法‖,但商法的基本特质并没有变化。

商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。

有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。

由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。

可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

第三,民商分立促进了法律规范的国际化运动。

从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。

商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。

但是随着科技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。

不仅如此,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。

因此,国内商法也就不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。

另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。

一是商法的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩,也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。

二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法,这些自治法
主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。

因此,商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。

从目前多数国家的法制现状来看,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。

第四,民商分立强化了对交易安全的维护。

与民法比较注重当事人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。

商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范,这些规范具有明显的国家强制性。

在法律适用上,公法规范具有优先效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通过协议或章程而改变其内容。

就商法本身来说,为了突出对交易安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。

通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。

不仅如此,商法还比较注重商事行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。

与此相关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行为人的内心真实想法。

以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序,保障交易安全具有非常显著的作用。

第五,民商分立扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。

在商法制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯例。

即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。

交易习惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。

交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使法律
得以更加合理的施行。

五、商法调整范围的不可替代性
在前面商法与民法的关系中已经提到：商法与民法的调整对象不完全相同。

商法调整范围的不可替代性可以理解为商事规则难以为民法所包容。

而这正是商法生存至今的重要原因，也是我国实行民商分立的一个重要依据。

商事法有自己的调整领域。

商事法调整商人在从事商事活动过程中所建立的商事法律关系，而此种法律关系具有不同于民事法律关系的特点，因此，商事法并不能为民法所吸收。

商事规则虽然有自己形成的特殊历史背景和独特性,但是,如果这些规则和特殊性能够与民法找到统一的基础并能够为民法所包容,那么,商法典的独立性就真的值得怀疑,商法典也就会合乎逻辑地消亡。

但情况却恰恰相反,商事规则不能为民法所包容。

就象美国学者伯尔曼所指出的,古罗马法学家也承认,许多契约不是由市民法支配而是由包括市民法在内的习惯法所支配。

市民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。

的确,正是这种市民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业将交易,尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。

罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外,但它们从5-11世纪一直存留于西方[8]艾伦•沃森认为,民法典有许多疏漏,在这些疏漏中,一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。

从理论上说,把商法并入民法典应该是特别容易。

但是,法国却在1807年有了自己的商法典。

民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成―民法‖来看待,商法已经形成它独特的法律传统,它没有明显的与罗马法有关联的祖先。

一句话,优士丁尼《法学阶梯》中没有它,从而法国民法理论里也就没有它。

这一原因同样能够解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。

[9]
由于商事规则不能为民法所包容,而商事规则无论从国家的经济发展,还是对已经登上历史舞台的商人阶级的利益来说,都必不可少。

同时,由于商事习惯规则极不统一,造成了商业贸易的困难。

就象伏尔泰对法国的描写一样:―此事在这个村庄是正确的,而在另一个村庄却变为错误的,难道这不是一。