浅析日本民事调停法

2009年第3期(总第72期)

黑龙江省政法管理干部学院学报

Journal o fH e il o ng jiang Ad m i n istrati v e Cadre I nstitute o f Po litics And La w

N o .3 2009

(Sum N o .72)

浅析日本民事调停法

李丹丹1

,张慧敏

2

(1.黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨150080;

2.日本庆应义塾大学法学研究科,东京108-8345)

摘要:非诉讼民事纠纷解决制度是解决民事纠纷的有效手段。日本民事调停法具有自己独特的立法背景及鲜明的法律特点,不仅体系完整,而且可操作性强。日本民族的变通兼容与战事不断的历史背景奠定了日本现行

民事调停法在纠纷解决机制中的较高地位,它不仅保护了消费者权益,而且满足了双方当事人的愿望。日本民事调停法在调停技法上,借鉴了美国的先进经验,逐渐从有评价力的向有助成力的和有变容力的方向发展。 关键词:日本;民事调停法;纷争解决机制;民事纠纷

中图分类号:DF 72 文献标志码:A 文章编号:1008-7966(2009)03-0117-04 收稿日期:2009-02-11

作者简介:李丹丹(1976-),女,山东莱州人,讲师;张慧敏(1976-),女,河北阜城人,民事法学专攻修士。

随着 接近正义 的第三波运动,调解等非诉讼民事纠纷解决制度越来越多地进入人们的视野,并在纠纷解决方面被赋予更多的期望。如果作为一种法律现象来研究调解制度,则日本是一个无论如何不能被忽视的国家。

日本的民事调停法的发展可分为三个阶段:法制化以前的各种调停制度、法制化以后的旧调停法、现行调停法。日本可查的成文形式调停法可追溯到1661年的相对济令[1],历经几百年的理论和实践发展,至今形成!民事调停法∀和!民事调停规则∀,共同规范着民间调停活动,构成了总体意义上的民事调停法。!民事调停法∀有38个条文,!民事调停规则∀有39个条文,二者皆体系合理,内容全面,结构严谨,共同成为调停这一纠纷解决方式的法律依据。这里,由于篇幅及笔者的驾驭能力有限,笔者仅就!民事调停法∀作一些 点 上的分析,而对!民事调停规则∀暂不涉及。

一、日本民事调停法的特点分析

日本现行!民事调停法∀由通则、特则、罚则及附则组成。正文38个条文,附则3个条文。笔者认为,日本现行!民事调停法∀有如下显著特点:

1.体系完整,内容全面

从!民事调停法∀整体上看:日本民事调停法由通则、特则和罚则组成。通则规定调停法的基本原则;特则分别规定了住宅土地建筑物调停、农事调停、商事调停、矿害调停、交通调停、公害调停;罚则规定了调停过程中各种违反调停规定的处罚办法。可谓在大体系上有总有分,有因有果,有法有罚,体系十分清楚明晰。

再以通则为例:通则共有23个条文,分别规定了调停法目的、调停的事件、调停的管辖、移送、调停机关、调停委员会的组成、调停主任的指定、民事调停委员的选任、调停的费用、利害关系人的参加、调停前的措施、调停委员会作出的不适用调停决定的规定和调停拒绝、调停不成立、只有裁判官(法官)进行调停的情况下所适用的规定、调停的成立和效力、在调停不成的情况下代替调停的决定、异议的提出、调停不成立等情况下提起诉讼、受诉裁判所的调停、即时抗告、调停过程中适用非诉讼事件程序法第一编的情况等等。通则的第23条规定,对于本调停法没有规定的必要事项由最高裁判所来决定。对调停各阶段可能产生的问题依据逻辑顺序一一规定,也可谓程序严谨、体系完整,内容丰富。

2.细致成熟,注重立法原意,可操作性强

在!注解民事调停法∀中,对每一个条文,都分别介绍该条文的沿革,或是宗旨,或是总说,对该条文进行总体上的评价,之后再就具体条件中涉及的内容一一规定。比如通则第1条 调停法的目的 ,分别用了6个小条文注解了包括民事调停法意义、存在的理由、对象、民事调停的基本理念,纷争解决的基准,调停的解释和运用的基本理念在内等民事调停法基本的问题或者说其价值依据(当然,这也可以理解成对立法原意的说明),并在!注解民事调停法∀中用了近二十页的篇幅来介绍说明;再以第2条 民事调停的事件 为例:在第2条 民事调停的事件中 用10个条文分别解释说明包括调停的对象、调停的申请权、当事人的确定、调停申请效果、裁判所的处理、申请的合并、分离已及变更、调停的救助、调停的开始和民事调停与包括诉讼、督促、起诉前的和解、仲裁、执行、破产、裁判外的各种纠纷处理机关的程序及各种保全程序在内的其他程序的关系及调

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停的撤回等具体细密的问题。

再以罚则为例,即使以尊重双方当事人意志为特征,不强调强制解决的!民事调停法∀,仍然对违反调停规定的各种情形规定了各种明确具体的处罚办法,包括:不出庭接受调停的制裁、对于违反调停措施(比如禁止变更、转移财产等决定)的制裁、罚金的规定、泄漏评议秘密罪、泄漏他人秘密等情况下的处罚规定。

可以看出,虽然现行!民事调停法∀条文不多,正文只有38条,但是每个条文中所涉及的各种具体的问题都有相应的研究和规定。在!注解民事调停法∀中,甚至每一条文中都有该条文的沿革、宗旨或者总说这种类似立法意图的研究和说明,以便正确理解运用该条文;而且,在罚则中不仅规定了违法情形,处罚种类,而且还规定了罚金的数额(比如泄漏评议秘密罪,处以十万日元以下罚金),由此可见,日本民事调停法已经研究得非常细致成熟。这一方面说明调解在日本社会纠纷解决中的作用,另一方面也使其必然具有操作上的便捷性。或者说,这既是调停在纠纷解决上具有旺盛生命力的原因之一,又是其非同一般的纠纷解决能力的证明。

二、日本民事调停法产生和发展的原因分析

(一)变通与兼容∃∃∃日本民事调停法产生和发展的先天优势

众所周知,日本是一个非常注重学习的民族。它通过 大化改新向中国的唐朝学习而一跃进入中央集权时代,又通过 明治维新向西方学习,进入资本主义。二战后,更是通过向英美国家学习而促进了本国政治文明和经济文明的快速发展,跻身于发达国家。而它的这种不可小视的学习能力,归根结底源于他文化上的 变通性和 功利性。

日本文化的变通性十分明显,这首先体现在它的语言上,日本在语言上是吸收别国因素最多的国家之一。它先是借用中国的汉字,来表达它们熟悉并称呼已久却没有形象表示方法的各种事物和现象;其次它有几次借用了不同时代中国汉字的字音(即所谓的 音读),与其原本流传的字音( 训读)共同使用,从而使中国语言的部分因素转变为日本语的因素;接着又将大量的英美及其他国家的语言按发音直接转成日语,使其成为自己语言中的一部分。现代日本语中有大量的外来语,这些外来语分别来自英、法、意、德等众多个国家。从文化的最普通现象∃∃∃语言中,可以看出日本在文化上是 拿来主义,它并不考虑拿来后会使自己的文化不 纯粹,不考虑会不会破坏文化的整体美和传承美,它秉承的是一种实用主义,它考虑的是是否需要,如何拿来,怎样使用。这或许是其 岛国意识中衍生的一种变通哲学,这种哲学还反映在政治上。在7世纪中叶,日本为了进步,学习当时世界上文明程度最高的长安,并将当时所学的中华文明统称为 儒学,其后进行 大化改新,走上了文明之路。 没有儒学,也不可能有(日本的)今天。但是当儒学的精神比不上工业文明的蒸汽机和洋枪大炮时,它会发出 这种学问(儒学)到现在还不知道变通改进,这岂不是憾事吗的感慨,并做出 (儒学)只是在古时有贡献,时至今日已经不起作用了的结论[2]149, 完全承认西洋各国的文明和日本的落后,继而 开始扫除旧习,着手进行改革。它在这一学习过程中,更多关注的只是如何使这些不属于自己文化系统的东西迅速移植而不产生排斥反应。相比较而言,中国在学习世界较为先进文明时过于自负和谨慎,总是迟疑地论证、考究这种文明是否与民族文明相融,是对民族精神的背弃还是 扬弃。就连民族危亡关头,不变不行的 洋务运动也还是打着 师夷长技以制夷的旗号,并且一再强调 中学为体西学为用,才能在民族心理上勉强接受。 威武不能屈,贫贱不能移是整个中华民族崇尚的精神,而这种精神传到日本只被武士信奉,而武士只是日本社会特定历史阶段中的一个阶层,并很快在历史长河中没落了。学者们头脑清醒地认识到 车辆适用于陆地却不适用于海洋,适用于古代的东西却不适用于今天,提醒人们 圣贤之言,也不足全信,经典之教也不无可疑,尧舜之治也不足景慕,忠臣义士的行为也不足为典范,呼吁人们要 选择地点,不可错过时机

地变通[2]104-109。

日本非同寻常的变通能力背后隐藏着功利的目的。福泽谕吉先生曾这样论及法律: 今天的社会完全成为坏人聚集之所,丝毫看不到道义的痕迹。只是依靠无情的法律勉强维持事物的秩序罢了。而法律的作用在于 把千两黄金和十年徒刑,以及百两罚金和违约十日的利害得失同时提出,使人根据自己的意愿选择认为有利的方面,其功利的解释可谓明显[2]116。上述的各种变通,其实也正显示了其对利益直言不讳的追求。变通道路的另一方面是快速、便捷、迫切地奔往利益之路,在这条路上,崇尚 宁死不食周庶的 风骨的中华民族是远远落在其后的。这好比百米比赛,发令枪响,日本恨不得脚踏风火轮飞出,而我们还在犹豫我们是要清高地留在原地还是狼狈地跑到对面去。

我们不能说日本文化天然具有非同凡响的变通能力,这在!文明论∀中也可以看到,其也经历过民众在文化融合上的困惑时期。但由于其目标冷静坚定地朝向 利益,使其在几次关键的历史时机中成功变通,走出了发展上的低谷。这些成功的变通经验,使日本尝到了变通的好处,并培养了一种变通的习惯和本能。这种习惯和本能发展成为一种学习的习惯和本能,使日本直到今天仍然能够走在世界前列。正是这种文化上的变通性和功利性,给日本的调停制度的产生和发展提供了广阔的空间。变通能力和对利益的一致追求正是调停制度能够发展的两大要素,二者缺一不可。相对于诉讼制度的判断是非,调停的趋利性更为明显(解决纠纷),而调停制度在解决纠纷手段上的多样性并且对各种利益适当兼顾也需以变通能力为基础,这也是非此即彼的诉讼制度无法做到的。可以说,作为纷争解决制度,调停更接近于日本民族的价值观,与其文化上的变通性和功利追求琴瑟和鸣,水乳交融。

(二)战争与和平∃∃∃日本民事调停法产生的历史条件

资本主义初期的日本即使不能说好战,至少也从来没有排斥过战争。 战争的确是可怕和可憎的灾祸,但是它

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