我对经济法适度干预的理解

我对经济法适度干预的理解
――以法律家长主义为视角现代社会经济发展过程中,国家是否以及在何种程度上作用于经济运行,一直未有定论。

发端于自由主义和干预主义中的各种学说,亦不断反复,连带不同时期、不同国家的经济实践在国家和市场的此消彼长中沉沉浮浮。

一般认为，确立国家对经济运行的干预和调控为经济法的基本原理,实际上便确立了经济法的独立地位以及有别于传统法律学科的特质,也相应地确立了国家对市场干预、调控的正当性和合理性。

诚如李昌麒先生在其编著《经济法学》中所述，国家的适度干预原则是体现经济法本质特征的原则，适度干预原则是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态。

学者在概括经济法适度干预的基本原则时，主张从干预的正当性和谨慎性两个层面来把握。

干预的正当性，在于强调干预必须基于法律的授权，即必须受制于规则的约束，在规则的框架下进行干预，而不得超越规则随意干预；干预的谨慎性在于强调干预的合理性，着重于将“市场之手”与“国家之手”有机结合。

一、干预的正当性与合理性
诸多学者从市场失灵入手，阐述政府干预的必要和可能，对此我持赞成意见。

李昌麒先生在其著作《经济法――国家干预经济的基本法律形式》中提出了需要国家干预论，它认为，“市场失灵”内在于市场机制，市场失灵产生干预需求，干预需求产生干预供给，而干预供给
的法律形式则是现代经济法。

而笔者并不认为有干预的需求必然导致国家干预，其在逻辑上缺乏充分的依据。

当法规范本身拙于应对社会实践的挑战时，我们也许可以诉诸一种哲学分析进路，也只有当人们对一个问题形成相当的哲学认知的时候，对它的分析判断才有可能形成足够自信的学理基础。

鉴于此，笔记提出法律家长主义分析框架以简要论证国家干预经济的正当合理性。

何谓法律家长主义
法律家长主义有称作父爱主义，是公权力主体为了保护公民个体免受伤害，增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预，是国家对于公民的强制的“爱”。

在西方社会，随着20 世纪70 年代经济危机的产生，福利国家的政策受到了很大的挫折，越来越多的人开始考虑运用法律家长主义的原则来说明国家干预的正当性与合理性。

法律家长主义具体到经济法中，笔者认为其基本含义是国家可以为了个人利益或者市场的正常运行而对经济进行干预。

值得注意的是，家长主义的干预并不是对市场经济的任意干涉，而是为了避免市场经济的不理性而进行的干预。

从法律干预所要保护的利益来考量, 众多的法律干预可以化简为两种模式, 即为了保护行为人利益的法律干预和为了保护其他人利益的法律干预。

前一种干预模式即是西方学者通常所说的法律家长主义。

而非家长主义及为了保护其他人利益的法律干预这种法律话语包含着一种很强烈的行为涉他性的逻辑推定, 即认为所有个人行为都必然影响或涉及其他人的利益。

为了保护其他人的利益, 特别是社
会利益、公共利益, 法律就可以理直气壮地干预任何行为。

正是按照这种逻辑, 吸毒、赌博、卖淫都不仅仅是涉及行为人自己的事情, 而是影响到家庭成员、邻里和社会秩序的事情, 所以治安管理处罚法把吸毒、赌博、卖淫等行为当作妨害社会管理的行为予以禁止和处罚。

既然没有什么行为不是涉他性的行为, 国家只要拿起其他人的利益
这个法宝, 就有了干预一切行为的合法理由。

这种不承认个人有任何自涉性行为的观念, 以其他人的利益干预人们所有行为的逻辑, 将会导致一种可怕的结果, 即完全否认个人有独立的、自治的空间。

试想, 若能以家庭成员的利益为由禁止人们赌博、吸毒, 为什么不可以用相同的理由禁止人们离婚呢？
而法律家长主义能够对禁止吸毒、赌博、卖淫等行为人自愿而为的行为提供更合理、更有效的解释。

法律家长主义首先承认个人有独立或自治的私人空间, 承认某些行为是自涉性的行为, 然后再主张为了行为人自身的利益而干预其私人自治空间或自涉性行为。

因此, 虽然非家长主义干预和家长主义干预都可以达致干预行为人行为的结果, 但是家长主义干预比非家长主义干预更尊重行为人的主体地位, 因为它是为了行为人的利益而限制其行为自由, 同时也更有利于保
护行为人的自由, 因为它坚持以最少限制的原则来限制行为人的行
为自由。

法律家长主义表面上看压制了个人自由, 实质上却更尊重个人自由。

从这个意义上讲，作为法律家长主义的经济法尊重市场经济内在机制便能够在理论上找到逻辑起点。

经济法家长主义的正当合理性
法律家长主义干预的正当性问题, 是家长主义实践中最为重要
的问题, 同时也是家长主义研究中最充满争议的问题。

由于家长主义法律干预的领域相当广泛, 包括婚姻、家庭、文化教育、食品药品、医疗、交通、劳动就业、消费、社会保障等各个领域, 很难用一条或几条简单的理据来解释所有形式的家长主义法律干预的合理性。

家长主义论者往往用不同的理据来论证不同的家长主义法律干预的合理性, 如行为能力缺失、当事人同意、风险规避、经济效率、分配正义、基本人权保障等。

每一种理据的理解和适用都面临着诸多复杂的理论与实践问题。

具体到经济法中，笔者认为经济法家长主义包含以下两点理论假设：
一、个体的有限理性
法律家长主义秉持认知优越论，认为“国家往往比个体更清楚其自身的利益”。

在这一哲学观看来，国家总是拥有信息的比较优势，总是比个体更能做出什么是最符合个体自身利益的合理判断。

相反，个体却常常受到“有限理性”约束。

尽管在社会活动中，人的行为是有意识、有理性的，但这种理性又非常有限，社会经济系统纷繁复杂，人们面临的是一个高度不确定的世界，对未来的把握能力相当有限。

其在市场经济中的集中反映便是市场的盲目性与自发性。

基于人的有限预测能力和规划能力之前提，法律家长主义认为人们做出的选择并不总是与他们的愿望和偏好相一致，乔治·谢尔指出，“当我们称一种生
活方式独立地具有价值时，我们的意思是说，首先，如果它是自主地选择的，那么它将拥有实际的价值; 其次，人们自主地选择它恰恰是因为他们认识到了它的潜在价值而选择它。

谢尔的论证包含了两个方面的涵义，若在经济法语境中可以解释为：如果一种生活方式是有价值的，那么它一定是是市场选择的结果; 但是，市场选择的生活方式却未必总是有价值的。

所以，对于国家干预而言，如果国家为了引导国民经济良性发展而对市场经济进行干预，那么，我们很难认为这种国家行为是对市场自制的侵犯。

此外，不充分、不完备的信息都会导致人们的选择偏离其最佳利益，“有限理性”的个体很可能做出伤害自己的错误选择。

因此，无论是基于信息能力、预测能力，还是把握未来的能力，为了个体真正免于伤害的后果，都有公权力干预自治的必要。

易言之，个体经常无法处于最佳判断水平，不知道自己的行为选择会带来自我伤害的后果。

法律家长主义将之作为“愚者”对待，要保护他们免于伤害，就要对可能带来不良后果的自我选择予以限制、否定，课以相反的作为或不作为义务。

上述两点是与普遍认为的市场失灵的原因之一的信息不对称相契合的，而信息的不对称容易导致市场的盲目性。

这种家长主义限制的是受益者本人，是一种直接的法律家长主义，即仅仅干预行为人的行为，而不涉及其他人的行为。

二、个体的强弱之别：增进弱者利益。

在应然意义层面，法律面前人人生而平等，不受年龄、性别、种族、财产、教育、职业等因素影响，强调的是抽象的人格平等。

私法更是将之发挥到了极致,但是，在法律家长主义看来，人有实然意义
上强弱智愚的差别，社会由此呈现非均衡的态势。

按照各类不同的社会博弈关系的情境特征，原本抽象无差别的人格可以进行差序化处理，形成消费者之于生产者、劳动者之于雇佣者、承租人之于出租人、债务人之于债权人、小股东之于大股东等强弱二元模式。

法律家长主义的精义在于像一个有爱心、负责任的父亲一般行事，因此，就像父亲对家庭成员获益不均进行矫正那样，对于二元模式中的前者，因信息、财力、能力处于弱势地位，经济法往往做出特别照顾与扶助；而后者则会受到“损自身有余，补他者不足”的对待。

作为一种矫正机制，法律家长主义意在以“抑强扶弱”来恢复个体之间的衡平，根据强弱对比关系增进弱者一方的利益，这是法律家长主义的题中应有之义。

最典型的莫过于对弱者身份突出的消费者确立产品侵权的无过错责任、对劳动者规定最低工资标准、职业安全与卫生制度等。

我们又可以看到这与通说中的引起市场失灵的垄断因素相契合，而反垄断在竞争法意义上则具有明显的“锄强扶弱”的意义。

这一法律家长主义加重强势一方的义务或缩减其权利，以此增进弱势一方的权利及附着其上的利益，限制的是受益者的相对方的自主选择，是一种间接的法律家长主义，即通过直接干预其他人的行为, 而间接干预行为人的行为。

二、干预的合法性
尽管家长主义是任何社会都不可缺少的法律干预模式, 但确像
很多自由主义思想家所警告的那样, 这种法律干预容易变成国家堂
而皇之地把自己的意志强加于个人的幌子。

特别是在我们这样一个儒家式的政治家长主义传统深厚的国家, 某些政府部门或执法人员很
容易打着家长主义的旗号侵损个人的自由与权益。

由于经济法具有国家主导性及政策性的特征，更需要在实体及程序上对国家干预的条件和方式予以明确。

一、干预有据
现代市场经济国家,尽管由于国情不同,干预的手段也存在差异,但一个基本的共性是这种干预都有相应的法律依据,即政府对经济动态、多层次的干预必须纳入法治化的轨道。

换言之,干预有据意味着合法性的获得,它表明政府干预不能再随意而为,而须以法律为依据,建立在法治的基础之上。

具体地说,干预有据要求:
其一,权力来源合法。

规范权力的来源,是一种传统的法律规范机制,无疑也是一种最基本的控制方式。

它要求政府及其职能部门干预经济运行时,必须获得法律事先的明确授权,合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。

具体而言,政府在干预经济运行过程中应树立“有限政府”、“有限行政”的观念,政府经济管理权的行使需遵照政府职权法定和“凡未授权即禁止”的一般原则,以法律明示授权为依据,不得借干预之名滥用权力。

例如,税收作为国家干预经济的一项重要经济手段,可以有效地促进资源的优化配置,实现社会公平。

但税收作为国家经济管理权的重要内容,却不得任意行使,按照税收法定主义的要求,税收的行使必须依照法律的明确规定,非经法律明文规定,国家不得开征新税种、更改课税要素、背离税收征管的方式和程序等等。

其二,程序合法。

与实体制度相比,程序同等重要。

程序控制的特点在于从干预行为过程着手,侧重于行为程序的合理设计,把注意力集
中于权力行使的时间、空间方式以及相对人的参与上,以避免权力过程的失控和滥用。

强调政府干预的程序化运作,既能发挥干预行为的正面功能,又能使行使权力的各个主体之间建立起相互制约的机制,确保干预行为不发生或少发生偏差。

同时,通过严格的程序,在充分对话的基础上实现政府干预的科学化、民主化,也便于决策的执行。

例如市场经济条件下,在绝大多数商品与服务价格都已市场化的背景下,政府依旧可以对一些与国计民生关系重大的少数商品、资源稀缺的少数商品、自然垄断经营的商品以及重要的公用事业和公益服务予以政府定价,进行微观的价格规制。

按《价格法》之规定,上述商品与服务政府定价的制定,必须建立听证会制度,听取各方如经营者、消费者等的意见,以论证其必要性和可行性。

可见,听证会制度是政府定价的必经程序,如果关乎老百姓利益的基本产品和服务价格出台却没有履行相应的法定听证程序,其合法性是值得置疑的。

二、干预有度
理论上政府为了克服市场失灵而采取了各种公共政策,并辅之以行政管理和法规约束自身行为,但在实际运行过程中,这些政策和法律的实施却往往出现事与愿违的结果,进而导致社会经济效率的低下和社会福利的损失。

而且,政府在干预经济的时候,总是有一种“干预扩大化”的需求,政府各部门通过制定法律法规干预经济的热情实际上表明了一种危险的倾向:过多的却又是“依法”的干预容易产生披着法制和市场外衣的计划经济。

正是由于政府干预的内在矛盾,由于政府失灵的存在,人们提出了政府干预的能力边界问题。

干预有度,是干预法治
化的最实质内容,它要求经济法为政府与市场这两种资源配置方式选择边界,为政府适度干预经济提供恰当的工具,划定合适的范围。

但现实中,边界在很多时候并不明晰,却常常存在着越界行为,尤其是政府的越界行为:本该选择市场交易方式时,却选择了政府干预,使政府干预过度,管了许多自己管不了也管不好的事务。

例如在竞争性产业依然维持严厉的进入规制,限制资本的自由进入和退出,损害产业效率;或者本应选择政府干预时,政府却放弃了作为,致使干预不足,例如在反垄断、产品质量安全及消费者保护等领域政府干预的欠缺。

干预只有适度和恰到好处才能发挥积极的作用,“干预过度”、“干预不足”都会带来很大的危害。

但是,“适度”一词是相当不确定的,是一个仅具有相对内涵的词,没有一个固定的衡量标准。

这意味着,政府对市场的进入需要结合具体情况,进行具体分析。

适度原则取决于经济发展成熟程度及市场规则完备程度,取决于政府对自身国情和特定发展阶段的正确认知。

例如,对于不同产业,政府须根据各个产业在国民经济中的地位和具体情况,确定干预的程度和范围:对于已经过较为充分的发展、具有一定竞争力的竞争性产业,政府应“有所不为”,任由市场机制配置资源;而对于国内的幼稚产业、弱势产业以及关系国计民生的重大产业等等,须由政府“有所为”,保持相当程度的干预,以促进其竞争力的获得与提高。

又如,在不同历史时期,政府干预的范围也不一样。

一般而言,在产权明晰、规则完善、市场体系发育较为成熟的发达国家,政府干预的职能较为单一,界限比较清晰。

而处在转轨时期、政治经济发展极不平衡的我国,政府干预的
深度、广度必然不同于发达国家。

除了制定和实施法律、履行弥补市场失灵以及界定保护产权等基本经济职能外,还需承担诸如促进市场发育、实施产业政策、解决地区发展不平衡及国有资产管理等特殊职能。

简言之,政府职能的重新定位和认识,从“无所不管”到“有限领域”,从“过度干预”转向“适度干预”,从公共服务的“缺少干预”到“加强干预”,都体现了对于干预有度的尊重和追求。

三、干预有效
相较于干预有据和干预有度,对干预有效性的衡量已是一种较高层次的价值评判。

由于经济运行层次复杂,变动不居,即使建立在正当、合理基础之上的政府干预能否对经济运行产生积极影响,收到预期效果,也是不无疑问的。

欲求得政府干预的有效,应当处理好以下几个方面的问题:
其一,直接干预和间接干预。

市场规制是直接指向微观经济层面的市场主体及其行为,而宏观调控是运用经济杠杆,对影响市场主体利益、宏观经济层面的特定要素进行调节,转而诱导市场主体的行为。

可见,两者都是国家为实现其经济社会政策目标而对市场进行干预的两大手段,都指向市场运行的状态:市场规制为宏观调控的有效运行提供坚实的微观基础,而宏观调控则为市场规制的实施予以必需的制度背景。

两者相互关联,互相配合,共同促进市场经济的健康发展。

其二,刚性干预和柔性干预。

刚性干预是指通过政府的干预行为,直接对相对人进行管理,以命令方式,较多地采用许可、确认、检查、限制及禁止等手段,单方面为相对人设定权利义务,违反义务者则承担
不利的法律后果。

但现代社会,由于经济发展和经济组织形式的变化,也由于市场和政府固有的不足和缺陷,政府已不可能单纯依靠排斥或
忽视市场机制的行政命令或刚性的直接规制手段干预经济,获得良好
的干预效果。

因此,建立在充分尊重和利用价值规律基础之上,符合市场经济发展要求的柔性干预就应运而生。

柔性干预是指政府为实施经济政策目标,通过向市场主体做工作、做出妥协或予以平等协商,期待市场主体贯彻政府意图的行为形式。

柔性干预以形式上的柔软、温和为特征,将国家经济政策、目标的实现,寓于积极的、诱导鼓励性的行为之中,有利于充分发挥市场主体的潜力,最大限度地调动他们的积极性。

与刚性干预相比,包括行政指导、行政计划和行政合同等在内的
柔性干预,在一定程度上既能使政府审时度势、机动灵活地实现对市
场的有效干预,又能对各类市场主体实现有益的引导,增进彼此的合作。

刚柔相济,两者并用,当能大大提高政府干预经济、实施政策意图的有效性。

其三,公权方式的干预和私权方式的干预。

公权方式的干预是指
国家以公权者的身份,从全社会利益出发,运用国家权力对经济运行进行干预的反映。

私权方式的干预是指国家采用非权力的、私法的手段直接地介入经济生活,例如政府进行非权力的特定物资的购买、向执
行一定经济政策的特定机构出资、向公共事业和特殊形态的产业投资等都属于这种方式。

我国现在已经实行、且不断受到重视的国债制度、政府采购制度以及国家投资制度等,都是私权方式的典型表现。

国家
具有双重身份,政府具有双重职能,两种方式需界限清晰,界限分明,共
同作用于经济运行。

总而言之,上述各种规则,目标直接指向干预的行为和具体过程,都力图实现对政府权力的约束与规范。

而规则的有效实施,始终要以对政府和市场关系的正确认知为基础。

国家干预的本质是什么?就是要尽量平衡国家和市场两者的关系,充分发挥它们各自的功效,实现“有形之手”和“无形之手”的有机结合。

结语
由于法律家长主义本身包含着对个体权利与自由的尊重，在经济法语境中国家干预经济的同时尊重市场规律便能够成为其题中应有之义。

当然，经济法所确立的国家适度干预原则与其他家长主义法律一样需要在实体和程序上保障在干预的同时防止公权利的膨胀进而侵犯个人权益。