论过失犯的原因自由行为

论过失犯的原因自由行为
摘要：原因自由行为理论原本在于解决“行为与责任同时存在原则”的问题，除了故意的原因自由行为以外，在过失犯罪领域也可以适用原因自由行为理论。

原因自由行为的过失犯与故意犯的界限，主要根据原因行为时行为人对于原因行为和最终结果的认识与意志因素。

刑法修正案（八）新增的“危险驾驶罪”中关于醉酒驾驶的行为类型，有必要运用原因自由行为理论来解释，行为人在饮酒时对于危害公共安全的结果应当是出于过失的心理态度。

关键词：原因自由行为；过失犯；注意义务；行为与责任；醉酒中图分类号：df6 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2013）05-0200-03
一、问题的提出——过失犯是否存在原因自由行为
日本刑法学者西田典之认为，“过失犯并不存在原因自由行为的问题”。

他认为，可以从结果往前追溯认定过失行为，即只要结果和该过失行为之间存在相当因果关系即可。

[1] 对此，他还举了一个例子：被告人与a在某饮食店一起进餐，由于饮食店的女店员b 讲其“情绪真好”，且在其将手搭在b的肩头并将脸凑近之时，被b 毫不客气地拒绝，因而殴打b，但遭到了a等人的制止，被告人非常愤怒，用刀刺向a致其当场死亡。

对此，日本最高裁判所认为：“被告人具有一旦大量饮酒，便会陷入病态酩酊且存在会在该心神丧失的状态之下向他人施以犯罪行为的危险这一习性，应该说，被告人经常抑制或限制饮酒，以免造成心神丧失，并对前述危险负有
防患于未然的注意义务。

若非如此，即便正如原判决所认定的那样，本案中的杀人行为是被告人在心神丧失情况下的所为。

然而，如果被告人已经知道自己具有前述习性，并且，就本案的饮酒行为怠于前述的注意义务，则应该说，被告人难以免除过失致死罪的罪责。

”
①可以说，西田典之教授将其纳入到了结果预见可能性的判断之中。

笔者认为，虽然从过失犯的结果回避义务理论，可以对被告人加以处罚，但是，毕竟被告人在结果行为时并没有责任能力，因此，有必要将原因自由行为理论运用到过失犯罪中，即过失犯也应存在原因自由行为的问题。

针对本案，被告人对自己一旦饮酒便会实施暴力这一习性有明确的认识，并且在此情形下实施行为导致了他人死亡的危害后果。

根据原因自由行为理论，饮酒行为是原因行为，实施暴力行为是结果行为。

结果行为导致了被害人死亡的最终结果，这就成为对被告承担刑事责任的根据。

二、原因自由行为过失犯与原因自由行为故意犯的区别
既然原因自由行为理论可用于过失犯罪，那么，如何界定原因自由行为的过失犯与原因自由行为的故意犯？换言之，原因自由行为的过失犯与原因自由行为的故意犯如何区分，区分的关键是什么？原因自由行为过失犯与原因自由行为故意犯的区别的关键在于
行为人对于具体危害结果的主观心态。

如果原因自由行为人对于具体危害结果没有认识，或者虽然认识到了危害结果可能性但已经实现做了预防措施，客观上表现出既不希望也不放任这种危害结果发生的心理态度，同时，该具体危害结果又不属于一般人不可预见的
意外事件，那么就构成原因自由行为的过失犯。

具体的判断标准，应当结合行为人在原因行为时（即具有刑事责任能力）对危害结果的主观心态和在结果行为时（包括无责任能力与限制责任能力）对危害结果的主观心态具体分析，因为原因自由行为包括自陷于无责任能力和限制责任能力状态。

因此，前者之故意或过失应以原因行为时对危害结果的主观心态来决定，而后者则主要是以结果行为时行为人对危害结果的主观心态来决定。

三、原因自由行为与责任与行为同时存在理论的博弈
本来，原因自由行为理论是为了在无责任能力的状态下实行了违法行为的场合，追究行为人作为有完全责任能力的人的责任而设计的。

因此，在此，事前对于无责任能力状态下实施的违法行为存在故意或者过失的事实，以及当时存在完全责任能力的事实成为前提。

尽管这些事实都存在，但仍有理由认为使自己陷入无责任能力状态这一行为本身就具有非难可能性。

另一方面，根据构成要件论，犯罪首先表现为作为符合构成要件的行为。

因此，其余的犯罪概念要素，诸如违法性、有责性等，完全就是对这种符合构成要件的行为所进行的评价。

责任能力也是如此，它的存在与否，成为问题的是实施符合构成要件行为之时。

因此，就某种犯罪而言，为了追究行为人作为有完全责任能力的人的责任，在实施符合这一犯罪的构成要件的行为即实行行为之时，责任能力就必须存在。

这样一来，从构成要件的立场来看，作为其必然的结论，就要求责任能力与“实行行为”同时存在的原则。

而有学者认为原因自由行为是“责任与行为同时存在原则”的例外。

此说认为，原因行为不是实行行为，但与结果行为具有密切关联，原因行为是责任非难的根据。

换言之，责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现构成要件的行为，而在于行为人有责任地实施原因行为。

处罚原因自由行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则，但该原则不必严格适用于原因自由行为，即原因自由行为是同时存在原则的例外[4] 。

但是，为什么原因自由行为可以成为同时存在原则的例外，其根据不明确。

关于处罚原因自由行为，如何协调与“行为与责任能力同在”原则的关系，主要有如下学说。

1.因果结合说。

即原因行为与结果行为结合为整体实行行为，共同成为危害结果的原因，因此可以对原因行为进行归责。

该观点所受到的主要批判是，在行为人有责任能力时所实施的原因行为，就一般犯罪而言，充其量只能是预备阶段的行为，不同于实行行为，与处于无责任能力状态下的结果行为失去了心理上的关联。

2.间接正犯说。

此为日本通说，即认为利用自己陷入无责任能力状态而犯罪，相当于以自己为工具的犯罪，与间接正犯并无二致，应当根据间接正犯理论来把握。

对其理论的质疑主要有：（1）既然结果行为是犯罪工具，则设定原因的行为就为该罪的实行行为，虽然勉强符合行为与责任能力同在原则，但是将行为之时溯及到原因行为之时点，会模糊预备与着手实行间的客观区别，理论上无从判定实行的时点。

（2）利用自己
行为为工具实行犯罪，毕竟不同于利用他人为工具的行为，自己的行为可以是无责任能力的行为，也可以是限制责任能力的行为，利用自己轻度精神障碍或者是心神耗弱等限制责任能力时，不能适用间接正犯理论解释。

（3）在大多数情况看来，用间接正犯的法理解释利用自己的过失行为实施犯罪，很是牵强。

3.同时存在原则修正说。

此说修正了行为与责任能力同在的原则，认为责任能力未必与实行行为同时存在为必要。

有学者认为，原因行为的支配可能是责任的基础；有学者认为，最终意思决定贯穿了整个行为，就不能认为其没有责任能力；也有学者认为，具备了责任能力的原因行为与结果行为之间存在因果关联与责任关联就可对原因自由行为追究责任。

日本刑法学界的通说认为，在原因自由行为中，原因行为虽然具备责任能力，但是原因行为本身并非实行行为；结果行为虽然属于实行行为，但是却不具备责任能力；单独讲原因行为或者结果行为作为规范评价的对象都是不妥当的，只有将二者结合起来视作行为的整体才能合理解释此处的矛盾。

因此，责任原则修正说具有很大合理性，此说既维护了同时存在原则，又合理认定了实行行为，同时符合了责任主义的要求和构成要件中实行行为定型性的要求，可以较好地实现二者的统一。

对于过失犯而言，行为人在实施行为时应当预见自己的行为会发生危险结果或危害结果，因为疏忽大意而没有预见或者过于自信而没有有效回避，最终导致了结果的发生，那么，行为人就应基于其
注意义务的违反而受到刑法的否定评价。

对于“应当预见到自己的行为”是原因行为还是结果行为，在笔者看来都不重要。

以醉酒后驾驶机动车发生交通事故为例，喝酒行为是原因行为，醉酒后驾驶行为是结果行为，没有喝酒的行为也就不会发生醉酒后驾驶，因此可以说醉酒驾驶行为是喝酒行为的自然延续。

换句话说，结果行为是原因行为的延续，虽然行为人在结果行为（实行行为）时不具备责任能力，但是在原因行为时（喝酒时）是具备责任能力的，责任能力并不必然与实行行为同时存在。

因此笔者赞同同时存在原则修正说的观点。

理由在于，在肯定原因自由行为具有非难可能性的前提下，我们会注意到，行为人在原因行为阶段使自己陷入了无责任能力状态后，前后的主观心理联系即告断绝，其后无论实施什么样的结果行为（实行行为），对于行为人来说都是一样的。

因此就会出现这样的问题，即对于行为人所实施的结果行为（危害社会的实行行为）来确定不同的罪名，进而对行为人加以处罚是否具有合理性？笔者认为，在行为人实施结果行为（危害社会的实行行为）后向前追溯到原因行为，考察行为人在原因行为时的主观心态，进而找到对行为人加以处罚的主观依据，更具有合理性。

当然，结果行为如果不是符合刑法分则规定的构成要件行为，行为人的行为便不具备客观刑事违法性，也就不必考虑原因行为时行为人的主观心态，进而对行为人在刑事领域进行否定性评价。

四、过失原因自由行为与注意义务
注意义务是过失犯罪的核心内容，包括结果的预见义务和结果的
避免义务。

过失犯承担责任的实质是行为人具有违反规范所规定的注意义务的心理，并且将不注意的意思客观化为具体的行为，从而导致了符合构成要件的结果的发生。

因此，得对行为人的注意义务的违反加以否定性的评价。

在原因自由行为的场合下，即使引起结果之时或者之前丧失了行为能力或者责任能力，如果可以在尚未丧失这些能力之前的态度之中认定违反了注意义务，就可以肯定过失犯的成立，这是没有问题的。

有问题的是在过失的原因自由行为的场合下的注意义务是客观的呢还是主观的呢？亦即这种注意义务
是针对一般的所有人的抽象的注意义务呢，还是针对在特定的具体情况下的特定人的具体的注意义务呢？如果说过失的原因自由行
为的注意义务是指应当注意不要引起丧失责任能力的结果的话，那么很明显，在设定这样的注意义务之时，就要考虑到具体的行为人个人，即虽然其在引起结果之时丧失了注意能力，但在丧失这种注意能力之前，他是有注意能力的。

从这方面来看，不仅原因上自由行为的注意义务而且一般过失犯的注意义务均非一般的、抽象的，而是与现实的具体情况相应的个别的具体的义务。

因此，注意义务就是仅仅针对行为人个人的主观义务了。

但是，从另一个角度来看，以特定具体的行为人个人为目标的义务，并不排斥与这一行为人处于同一情况下的所有人。

从这意义看，将注意义务解释为针对一般人的客观义务也是可能的[6]。

五、从原因自由行为理论分析危险驾驶罪
2012年5月1日生效的中华人民共和国刑法修正案（八），增加
了一个罪名：危险驾驶罪。

危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

本文要讨论的是醉酒驾驶行为，暂且把危险驾驶罪中的追逐竞驶放在一边。

简而言之，醉酒驾驶就是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。

那么，对醉酒驾驶行为的处罚根据是什么？醉酒驾驶发生交通事故，与交通肇事罪有何不同？
张明楷教授认为，本罪是抽象危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。

一方面，抽象危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员只需进行类型化的判断即可；另一方面，没有抽象危险的行为，不可能构成本罪。

例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。

醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。

但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体，只要有大体上的认识即可。

一般来说，只要行为人知道自己喝了一定量的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意[7]。

危险驾驶罪是抽象危险犯没有问题，但是将醉酒驾驶型危险驾驶认定为故意犯，笔者不敢苟同。

冯军教授认为，要成立醉酒型危险驾驶罪，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。

但是，对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上必须仅仅是过失。

也就是说，行为人或者是应
该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危
害公共安全的抽象危险；或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。

如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第133条之一的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役或罚金，而是要根据刑法第114条的规定，结合刑法第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。

换言之，冯军教授认为醉酒型危险驾驶罪是过失犯。

笔者赞同此观点。

根据原因自由行为理论，就醉酒驾驶行为而言，喝酒是醉酒驾驶的原因行为，驾驶行为是结果行为。

喝醉酒这一行为是日常生活中的正常行为，不是受刑法否定性评价的行为。

也不能以行为人对自己喝酒的主观心理态度来认定行为人在醉酒驾驶行为时的主观心
理态度。

依据原因自由行为理论和相当因果关系理论，不能简单地将醉酒驾驶行为分成“喝醉酒”和“醉酒后驾驶行为”。

没有行为人的喝醉酒的原因行为也就不会出现醉酒后驾驶的结果行为，因此，应当对醉酒驾驶行为本身进行整体的评价。

如果行为人对自己在醉酒前喝酒行为的发生醉酒驾驶持有希望或者放任的态度，那么行为人的行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件，应以以危险方法危害公共安全罪论处。

如果行为人对于自己在醉酒后的驾驶行为，应当认识到却因自己的不注意而没有认识到或者行为人已经认识到自己在醉酒后会驾驶却轻信不会发生危险，行为人构成醉酒型的危险驾驶罪。

参考文献：
[1] 马克昌.外国刑法学总论（大陆法系）[m].北京：中国人民大学出版社，2009：239.
[2] 洪福增.刑事责任之理论[m].台湾：台北刑事法杂志社，1988：399.
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[5] 西田典之.日本刑法总论[m].王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007：232.
[6] 徐文宗.论刑法的原因自由行为[m].北京：北京大学出版社，2006：142.
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[8] 张明楷.刑法学（第四版）[m].北京：法律出版社，2011：287.
[9] 马克昌.外国刑法学总论（大陆法系）[m].北京：中国人民大学出版社，2009：239-240.
[责任编辑杜娟]。