论未成年子女探望权的执行_以儿童福利为中心_娄必县

【关键词】 未成年子女 探望权 执行 婚姻法 家庭
未成年人常因父母关系恶化而无辜受到伤害。据统计，行政登记离婚率由 2005 年的 1． 37‰上升 到 2012 年的 2． 29‰，7 年上升了 0． 92 个千分点。① 与此相应，诉讼离婚分别为 773090 件和 926772 件， 上升了 19． 88% 。②单亲家庭中的子女因缺乏双亲抚养优势，其交际能力、学业成绩及参与意识等会受到 影响，且犯罪率、危险行为及婴幼儿死亡率的比重更高。③ 因此，探望具有重要意义，未成年人通过与父 母的会见交流，可以获得正常的关爱，最终可以形成健全的人格。然而，随着离婚率的不断上升，未成年 子女的探望权问题日益突出。④
二、探望权执行难的深层原因
和财产类执行相比，探望权的执行比例也许很小，并且很难用金钱直观地衡量探望权的意义与价 值。但从两类案件的性质上看，金钱债权的执行更多地涉及个人的权益； 探望权却关系到未成年人的利 益，涉及社会的未来，因此具有浓厚的公益价值。也就是说，尽管我们无法用金钱衡量探望权的价值，但 是其价值远远超出了金钱估价的意义。
* 娄必县，西南政法大学博士研究生，重庆市第三中级人民法院民一庭法官。 ① 《2012 年社会服务发展统计公报》，http： / / cws． mca． gov． cn / article / tjbg /201306 /20130600474746． shtml，2014 年 6 月 12 日访问。 ② 基础数据来源于中国统计局编： 《中国统计年鉴》2006 年版和 2013 年版。 ③ 熊金才： 《婚姻家庭变迁的制度回应》，载《学术研究》2011 年第 5 期。 ④ 以某市为例，探视子女纠纷案件从 2009 年的 31 件，增加到 2012 年的 58 件，尽管总量很小，但增幅却达87． 10% ， 并呈历年递增态势。需要注意的是，所有案件都是父母为自身利益提起，没有一宗因未成年未受探视而被提起。
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长； 二是夫妻在分割财产时应当照顾子女利益。① 未成年子女的利益被限定在人身安全和物质利益上。 当然，这两项利益是未成年子女最为核心的利益。随着时代的发展和进步，个人的发展成为更高层次的 需求。未成年子女除了人身安全和物质利益外，其心智的正常发展也应当受到特别的关注。这个问题 被实务界所意识到，但其重要程度依然位列成年人的精神需求之后。另一本实务指导书认为，探望权是 父母的权利和义务。一方面父母可以与子女交流感情，得到精神抚慰； 另一方面，可以使未成年子女享 受父母之爱，减少家庭破裂带来的创伤ຫໍສະໝຸດ Baidu②
一、探望权执行难的表层原因
在司法改革语境下，民事执行是一个能较长时间保持讨论热度的话题。与之相反，未成年人探望权 的执行却没有得到太高的关注，但这恰是一个亟待解决的社会问题。从法律到情感，从家庭到社会，各 种因素错综复杂地交织在一起，探望权的执行也显得异常艰难。
（ 一） 执行手段的有限性影响执行开展 一是在程序法上缺乏规定。我国执行立法主要基于债权债务关系，或者说是以债权债务的履行为 蓝本制定执行程序和措施的。《民事诉讼法》第 19 章关于执行程序的一般规定表明，执行的核心是执 行财产以实现债权，但整个篇章中并无对探望权执行的相关规定。即便在第 19 章的一般规定中也未提 到如何实现探望权。在第 21 章所规定的执行措施中，全章共计 15 条（ 第 241 至 255 条） ，几乎都是针对
（ 一） 探望权利益主体错位 探望权被认为是缓解父母相思之苦和延续骨肉亲情的制度设计，而未注意到探望权是保障子女健 康成长的重要权利。由于低估了探望对未成年子女的意义，探望权反而成为成年人之间进行“争战”的 手段与平台，严重损害了未成年子女的利益。 一是在立法层面，以成年人为中心，忽略了未成年人的主体地位。我国《婚姻法》第 38 条认为，离婚后不 直接抚养子女的父母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。该规定从制度上解决了未成年子女与离异父 母之间的关系。但遗憾的是，这是以父母为中心、以成年人为本位，而没有体现未成年人的利益与需求。探望 权的主体过窄，仅限于离婚后不直接抚养子女的一方，将子女作为探望权的客体而非探望权的主体，仍然是 “父母本位”立法思想的反映。② 我国《民事强制执行法草案（ 第六稿） 》仍然将未成年人置于客体地位。草案 第 240 条规定，执行债务人拒绝交付子女的，执行人员可强制将该子女领交执行债权人。魏大喨认为，及至近 代，权力服从与为亲目的之亲子关系有了重大改变，亲子关系逐渐转移至以子女福祉之保护为中心。③ 探望 权具有特别的交付内容，它既不是要求有关当事人给付货币，也不是要求有关的当事人给付财物，而是要求有 关当事人履行一定的特殊行为，并非孩子本人的人身。④ 二是在实践层面，将未成年人的利益限定在较低层次。新《婚姻法》甫一颁行，一本实务参考书便 将未成年子女的利益保护归结为两个方面： 一是在子女的抚养方面，应从物质生活上保障子女的健康成
① 张蕾： 《探望权执行： 遭遇人情法律双重尴尬》，载《中国妇女报》2009 年 2 月 5 日第 A04 版。 ② 夏吟兰： 《离婚亲子关系立法趋势之研究》，载《吉林大学社会科学学报》2007 年第 4 期。 ③ 魏大喨： 《亲权》，载《月旦法学教室》2003 年第 7 期。 ④ 胡克莉： 《探望权的强制执行》，载《人民法院报》2003 年 10 月 26 日第 8 版。
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论未成年子女探望权的执行
———以儿童福利为中心
娄必县*
【内容摘要】 探望权执行难的表层原因体现在执行手段有限、执行对象特殊、协助执行主体单一、 父母关系不睦等方面，深层原因则是： 探望权的利益主体错位； 离婚诉讼中过度对抗导致夫妻矛盾更加 激化，影响探望的实现； 探望作为手段取代了探望本身的目的，探望方式简单机械。应以儿童福利为中 心，重新构建探望的权利义务体系，从源头上缓解父母的对立，减少执行障碍，充分发挥社会的协助作 用，强化阻碍探望权执行的制裁措施，以确保探望权的顺利实现。
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财产和行为的执行手段与惩罚措施，探望权的执行并未被纳入其中。 二是司法解释欠周延。在实践中，由于探望权被理解为父母的权利，未成年子女便成为了探望权的
客体。同时，最高人民法院关于《适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，强制执行 的标的应当是财物或者行为（ 第 254 条） 。这进一步强化了未成年子女在探望权中的客体地位，甚至被 理解为执行对象。但这又是不能被强制执行的执行对象。为解决实务中的困惑，最高人民法院《关于 适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（ 一） 》第 32 条对《婚姻法》第 48 条做出解释，除重申不 能对子女的人身、探望行为进行强制执行外，另外强调拘留、罚款等强制执行措施都是针对拒不履行协 助义务的单位或个人。也就是说，在探望权执行案件中，子女作为义务人不承担任何责任，反而是协助 执行人需承担更重的责任。并且，即便是针对协助执行人的强制措施，也存在投鼠忌器的情况。有学者 认为，如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用强制措 施。① 欠缺的法律和矛盾的司法解释让探望权执行变得更加扑朔迷离。
《儿童权利公约》第 27 条第 1 款要求，每个儿童均有权享有足以促进其生理、心理、精神、道德和社 会发展的生活水平。父母在未成年子女的成长过程中具有不可替代的意义。家庭内部的争吵、动手打 架、分居、离婚或死亡往往是特别可怕的。③ 这些都将影响到未成年人对安全的感受。《婚姻法》规定， 未成年子女跟随具有相对优势一方的父母，能让其获得相对充沛的资源满足生理和安全的需要。需要 注意的是，这种安排仅仅是让其避免在日常生活中处在最不安全的环境。也就是说，只是初步满足了未 成年人的安全需要，但还有改进余地。父母的探望，一方面可以强化未成年子女的安全感，另一方面还 能实现未成年子女归属和爱的需要。
① 于东辉： 《我国探视权法律制度研究》，载《山东社会科学》2009 年第 7 期。
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（ 四） 父母冲突影响执行效果 申请人希望探望子女，履行作为父母的责任，但未成年子女监护方往往又将个人恩怨缠绕其上，采 取种种方法阻挠申请人对子女的探望。二者的冲突从婚内延续到离婚后，由单纯的二者对立，发展到无 辜的子女被牵扯其中。甚至，监护人会利用优势，向未成年子女灌输对申请人的仇恨，导致申请人和未 成年子女从空间上的疏远发展到情感上的疏离。探望权行使过程中的冲突具有以下两个特点。一是冲 突具有次生性。申请人和监护人的冲突并非是在探望权行使过程中形成的，而是来源于申请人和监护 人婚姻期间的矛盾，以及在离婚过程中的进一步激化。由于二者的矛盾无法得到缓释和疏导，因而会在 行使探望权的过程中爆发为现实的冲突，并阻碍探望权的实现。二是冲突具有扩散性。离婚作为家庭 纠纷，会给离婚双方的家人产生影响。尽管双方解除了婚姻关系，但情感上的纠葛很难得到撇清。在探 望权执行过程中，监护人和申请人的冲突往往会扩大到双方家人，导致局面更加复杂。比如监护人一方 的父母积极协助监护人藏匿未成年子女，阻碍执行。由于大量的情感因素介入双方的冲突，国家制定的 法律法规被裹挟软化，加之执行机关不能在执行过程中做实质性审查，法院的执行措施和执行手段无处 着力，执行人员很难在法律规定与情感纠葛之间做出准确的定位。① 因此，实践中，执行人员往往会选 择退避三舍。综上，由于受执行手段的有限性、执行对象的特殊性、协助执行主体单一和父母的情感冲 突等因素的影响，法院在探望权的执行上多处于无奈状态，不管是父母还是未成年人的权益都无法得到 有效的保护。
（ 二） 执行对象的特殊性影响执行定位 我国《婚姻法》第 38 条将探望权利赋予了未承担抚养义务一方。当未成年子女被视为探望权的客 体后，和其他执行对象相比，在法律层面有着特殊性。由于不能对子女的人身采取强制执行措施，在实 践中，如果申请人申请执行探望权，执行人员均是采取和平方式劝说监护人允许未成年人和申请人见 面。由于这种方式缺乏制度保障和刚性支撑，因而是否成功几乎完全取决于执行人员的谈判能力和技 巧。如果劝说无效，执行人员往往会采取消极的方式，即劝说申请人放弃探望，息事宁人。 在自然属性层面，未成年人不论在生理还是心智上都不成熟，缺乏自主行动和明确表达意愿的能 力，因此在执行中要特别慎重，避免对其造成二次伤害。从社会的角度看，未成年人处于父母的单方监 护之下，其社会网络和监护人更为密切。申请人行使探望权只有得到监护人的配合才能顺利实现。而 申请人和监护人之间的关系并不一定融洽，监护人往往会根据“近水楼台先得月”的优势设置障碍，人 为地疏远申请人和未成年子女的关系与距离。未成年子女是父母行使探望权的核心与焦点，但未成年 子女的特殊性未得到立法的充分关注，实践中又难以有所突破，由此导致探望权执行更加困难。 （ 三） 协助执行主体单一影响执行进程 法律规定，单位和个人都有协助执行的义务。实践中，若被执行人不愿意自动履行，法院可以要求 相关单位进行协助，比如查询、扣押、冻结等。但是法院在探望权案件的执行中，却只有一个协助执行主 体———承担抚养义务的一方父母，并且这一协助执行主体被规定在婚姻法上，在程序法上并未被提及。 还需注意的是，探望权案件中的协助执行主体和其他执行案件中的协助执行主体有着显著区别，那 就是和申请人存在着一定的冲突。在一般的执行案件中，协助执行人一般和本案无利害关系。从客观 角度来看，探望权的实现本身不会损害协助执行人的利益，如果探望能够促进未成年人的成长，对各方 都有益。正如前文所言，探望权涉及大量的情感因素，申请人和协助执行人的冲突体现在效用评价上。 协助执行人往往将“自己的快乐建立在他人的痛苦之上”，只要申请人无法见到自己的子女，那么协助 执行人可以获得心理上的满足。 《民事诉讼法》第 251 条规定，在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关 单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。可见，只有执行对象涉及财产时，才可要求有关机关予以 协助。在探望权执行中，没有规定相应的协助执行单位。执行机构面对监护人的阻挠，唯一的惩罚性措施 就是根据《民事诉讼法》第 111 条规定对监护人进行罚款、拘留。在儿童福利保障不完善的情况下，这种措 施会进一步激化当事人之间的矛盾，最终损害未成年人的利益。家庭作为社会的细胞和社会网络的节点， 如果缺乏社会的有效介入和协助，单凭执行机构，很难实现申请人的探望权，也很难维护未成年人的权益。