公证员法律责任及风险防范论文

论公证员法律责任及风险防范
【摘要】公证作为一个行业，是近代法制文明的产物，在现代法制社会的舞台上，公证员必然是不可或缺的重要角色。

公证工作就是通过沟通和法律服务手段，使得公证各申请主体在法律的框架内达成圆满和谐，公证员就是纽带，随着经济不断的发展，人们更加关注公证，关注公证的公信力。

如何提高公证的公信力，树立公证的良好形象并履行职责，公证员的法律责任如何产生？产生的因素有哪些？怎样才能降低公证员的执业风险？需要采取什么措施才能避免公证法律责任的承担？本文仅提供一些观点和看法，以便广大公证员更好的服务于现代法制社会。

【关键词】公证员；法律责任；执业风险；防范措施
一、公证员法律责任的概念
公证员是符合《公证法》规定的条件，经法定任职程序，取得公证员执业证书，在公证机构从事公证业务的执业人员。

所谓执业人员是指取得执业资格并在特定的行业、机构从事与该执业资格相符合的工作的专业人员。

[1]公证法律责任是指公证机构、公证人员、公证当事人和参与公证活动的其他人员对其违反与公证有关的法律、法规、规章的行为所造成的危害结果所应承担的法律责任。

[2]公证法律责任有广义和狭义之分。

公证员的法律责任属于狭义的公证法律责任，是指公证员因行使公证职权不当，对其违反与公证有关的法律、法规、规章而给当事人或公证事项的利害关系人的合法权益造成损害所应当承担的法律后果。

二、公证员承担法律责任的形式
（一）公证员民事法律责任概念及特点
公证员的民事责任是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章给当事人及公证事项利害关系人造成损失，依法应承担的民事法律后果。

《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。

这一规定表明公证员的民事责任有四个特点：
1.民事责任的法定责任原则。

是指由《公证法》规定的，因违反与公证相关的法律、法规、规章的禁止性规定而产生的法律责任。

2.民事责任主体具有公证机构的本位性。

根据《公证法》第四十三条的规定，公证机构和公证员都是民事责任的主体，都要承担相应的法律责任，但是先由公证机构承担相应的赔偿责任，而后公证机构可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。

3.过错责任原则。

根据《中华人民共和国公证法释义》（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编）有关解释认为公证的民事责任性质是侵权责任，公证机构承担赔偿责任的前提，在于公证机构及其公证员存在过错，即过错原则为其原则。

公证赔偿这所以采用过错原则，是由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏，公证员对公证对象只能起合理的保证作用，合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。

[3]如果公证员已尽到
应有的职业关注，整个工作过程不存在过错，对于此类情况下发生的错误公证，公证机构及其公证员不承担责任。

[4]因此公证赔偿责任是过错侵权责任，笔者认为，公证的民事责任主要是侵权责任，也可能是违约责任。

《公证法》第十一条规定的证明业务所涉及的民事责任应当为侵权责任，《公证法》第十二条所规定的非证明业务中，第一项法律、行政法规规定由公证机构登记的事务所涉及的应是侵权责任；第二项提存事务从实践来看，如果就公证机构接受并向对方当事人给付提存标的物的行为而言，提存属于与证明活动有关的法律事务。

但公证机构接受与给付提存标的都是以其出具的提存公证书为依据的，从这个意义上讲，提存也是一项证明业务，[5]所涉及民事责任应当是侵权责任；第三项规定的保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书事务，公证机构根据当事人的申请保管财产、物品、文书的，应当与当事人签订保管协议书，写明保管文书、财产、物品的名称、种类、数量、保管期限和费用等，明确双方的权利、义务关系，很明显，该项业务所涉及的是合同的权利义务关系，所产生的民事责任应当是违约责任；而第四项规定的“代写与公证事项有关的法律事务文书”，第五项规定的“提供法律咨询”都应当是公证机构及其公证人员与当事人或与公证事项利害关系人之间的契约关系，所产生的民事责任也应当是违约责任。

但是无论何种责任，根据《公证法》第四十三条的规定，只有在公证机构及其公证员存在过错的前提下，才承担赔偿责任。

4.经济损失赔偿的有限性原则。

公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

[6]据此公证机构具有法定性、非营利性和独立性，非营利性是指公证机构设立是以非营利性为目的，具有公益性。

公证是国家为保障法律的正确实施，稳定社会经济、民事流转秩序，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度。

[7]由此可以看出，公证行为关注的公共利益主要是在司法领域内的特殊公共利益，带有很强的非营利性和公益性，公证的非营利性表明公证机构不是企业，不是国家机关，也非一般的中介服务机构。

因此公证机构及其公证员的赔偿责任应依据其过错大小及所产生的直接损失进行赔偿，这才能与《公证法》赋予公证机构及公证员的职责和权利相适应。

（二）公证员民事法律责任构成要件
既然公证员的民事责任主要是侵权责任，根据法律的一般性原理，侵权民事责任的构成要件通常包括以下几个方面：违法行为、损害事实，主观过错和因果关系。

1.公证员在履行职务时有违反法律和职务义务的行为发生。

通常公证员都是通过公证机构的指派在法律规定的范围内履行职责，这就说明，造成违法行为发生的主体必须是公证员，公证员的违法行为必须是履行职务的行为，主要是履行《公证法》第十一条规定的证明业务行为和《公证法》第十二条规定的其它公证事务行为，同时必须是违反法定义务的行为。

2.公证员在履行职务过程中存在主观过错。

过错通常是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。

侵权法上的过错包括故意和过失，虽然目前业内人士对公证过错的认定存在一定的分歧，但通识认为还是存在一个相对客观的判断标准一即是否履行了尽职义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定出具公证书。

也就是说公证员在执业过程中已尽到了合理的审查、注意义务，公证书的出具既符合实体法的规定，也符合程序法的规定，即使公证机构及其公证员给公证当事人及公证事项利害关系人造成损失，其责任可以被依法免除。

3.有直接损害结果发生。

损害事实是侵权责任构成的前提，必须具有损害才能要求行为人承担赔偿责任。

如果当事人及公证事项的利害关系人没有因此遭受损失就不构成公证民事赔偿责任。

由于公证机构的非营利性和公益性，公证赔偿应当实行限定赔偿原则，即承担的赔偿责任应当是直接损失的财产责任。

4.损害结果的发生与公证员的违法行为有因果关系。

因果关系是侵权责任确定的重要条件，在执业过程中，如果公证员的侵权行为给当事人及公证事项利害关系人造成财产损失，公证机构及其公证员才应承担赔偿责任，否则如果没有必然的因果关系，则不承担赔偿责任。

（三）公证员行政法律责任
公证员的行政法律责任是指公证员在办理公证的活动中或者其它与公证有关的活动中，违反行政法律规范或不履行行政法律义务
而依法承担的法律后果。

《公证法》第四十一条、第四十二条规定了公证员应承担行政法律责任的十一种情形。

这些行政法律责任共有五种：警告、罚款、停止执业、没收违法所得和吊销执业证书。

根据枉法第四十一条、第四十二条第一款的规定，给予警告、罚款、停止执业、没收违法所得，由公证机构所在地的省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门做出，而吊销公证员执业证书的行政处罚，则只能由公证员所属的公证机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门做出。

（四）公证员刑事法律责任及构成
《公证法》第四十二条规定了公证员有下列行为之一，构成犯罪的依法追究刑事责任：⒈私自出具公证书的；⒉为不真实、不合法的事项出具公证书；⒊侵占、挪作公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；⒋毁损、篡改公证文书或者公证档案的；⒌泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；⒍依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其它行为。

因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的，应当吊销公证员执业证书。

公证员刑事责任的构成必须具备主体、客体、主观方面、客观方面四个要件。

1992年3月21日司法部和最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》中也明确规定了公证人员是玩忽职守罪主体。

2005年6月17日司法部、最高人民检察院、国家发展和改革委员会、中国银监会（司发通[2005]56号）四部门下发《关于规范公证法律服务秩序有关问题的通知》规定，公证处、公证人员在办理公
证业务时，不得向任何单位和个人支付回扣或以公证事项“介绍费”、“协办费”、“联络费”、“信息费”等为名的、带有回扣性质的费用和其它利益。

任何单位和个人不得以任何名义和形式向公证处或公证人员索取上述带有回扣性质的费用和利益，涉嫌构成犯罪的，移交司法机关依法处理。

该《通知》也将公证处、公证人员列入了犯罪主体。

根据《最高人民检察院关于公证出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》（2009年1月6日最高人民检察第十一届检察委员会第七次会议通过，自2009年1月15日起实行）规定；《中华人民共和国公证法》施行以后，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第二百二十九条第三款的规定，以出具证明文书重大失实罪追究刑事责任。

因此，公证员成为刑事责任构成的特殊犯罪主体已完全具备。

三、公证员法律责任产生的原因
（一）公证员调查职权被削弱而引起
《中华人民共和国公证暂行条例》第十九条规定：公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。

有关单位、个人有义务给予协助。

《公证法》第二十九条规定公证机构应当对申请公证事项以及证明材料的真实性进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当予以协助。

《条例》与《公证法》上述规定的不同，反映了立法上的不同理念，考虑到调
查权是法律赋予司法机关的一项权利，涉及自然人、法人的人身权、财产权，公证机构因此规定只享有核实权。

在理论上，公证机构的这种公证调查权，确实应该与公安机关、检察机关、人民法院的调查或侦查权有所区别，否则，就会发生几种机构的法定功能重叠或公证员滥用职权的现象。

[8]这样，公证机构作为国家机关时拥有的“调查权”已转变对法律服务机构的“核实权”。

所谓调查应指根据需要，就不明、存有疑义或未知的事实及相关情况通过一定的手段进行确认。

这就说明了核实权只是调查权的一部分，其范围比调查范围小得多，所采取的主动性也小得多。

虽然《公证法》不仅规定了公证机构及其公证员的调查核实义务，也规定了有关单位或者个人依法予以协助的义务，但是公证员在核实程序中的权力非常有限。

如此，公证机构及公证员往往得不到有关部门和个人配合，既不能正常履行核实权，而按证据一般原则又不能否定某些证明材料的真实性，若据此出具公证文书则必然增加执业风险。

（二）公证员个人素质不高而引起
公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。

《公证法》第十八条、第十九条规定了公证员的任职条件，依照前述规定，公证员是以公证为职业，是在公证机构执业的法律工作者，必须严格依照法律、法规的规定，依照真实、合法的原则和法定程序办理公证事项，履行公证员的职责。

公证员的履职过程就是对申请的公证事项以及证明材料的真实性进行核实、审查，认为提供的证明材料真实、充分，申请公证的事项合法、真实而且具
有法律意义的，在一定期限内得向当事人出具公证书的过程。

这就要求公证员必须具备丰富的法律知识、专业执业水平、良好的职业道德。

虽然《公证程序规则》第二十七条规定了公证机构核实公证事项的有关情况以及证明材料的五种方式，但并没有明确规定个案需要核实的具体内容。

这就需要公证员在具体办证过程中根据案件的实际情况以及个人积累的办证经验分析案情，并依据证据规则对当事人提供的证明材料尽到谨慎尽职的核实义务，才能避免公证员法律责任的产生。

若公证员责任心不强或不具备丰富的法律知识和专业执业水平，对证明材料审查不严或不充分，造成出具的公证书有瑕疵甚至错误，就容易影响公证的公信力。

（三）当事人不诚信而引起
公证是公证机构根据自然人、法人或者其它组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

在公证活动中，当事人为了使自己的“权利”得到保护，进而达到骗取公证书的目的，其所陈述的只能是对其有利的事实，对其不利的事实或证据则不陈述。

同样，其只会提供对其有利的证明材料，而对其不利的证据将不会提供，甚至隐瞒，有的甚至提供虚假证据，或指使证人作虚假陈述。

虽然《公证法》第四十四条规定了当事人故意提供虚假证明材料，骗取公证书所应承担的法律后果。

但是惩罚措施不力，造假成本过低，当事人极容易抱侥幸心理，到公证处骗取公证书。

（四）其它个人或者组织出具不真实、不合法材料而引起
当事人为了办理公证，就必须向公证处作出陈述或提供证明材料，而这些证明材料主要是由公安部门、劳动、人事部门、档案管理部门、工商部门、医院、教育等部门出具，有的也由鉴定部门、会计、审计部门出具，因某种原因，出具者为当事人出具了对其有利的证明材料，甚至是虚假材料，在公证机构及其公证员对其所出具的证明材料进行核实过程中出具者却不予配合，而按证据一般原则又不能否定其真实性，此时又不能以《公证法》第三十一条之规定不予办理，这将严重增加公证员执业风险。

（五）执业环境而引起
公证工作就是通过沟通和法律服务手段，使得公证申请各主体在法律的框架内达到圆满与和诣。

由于公证公信力所包含两方面内容：一是导致社会一般人产生依赖的事实或外观状态；二是法律对于该事实或外观状态赋予的效果或评价。

社会各界将对公证书产生绝对的信赖，而公证员的权力相对弱小，这样就造成公证机构及其公证员的权利和社会各界希望公证机构所承担的义务不相匹配。

若公证书略有瑕疵或某些案件不予办理，当事人及利害关系人就会借大众传媒、社会关系来对公证机构及其公证员施加压力，或作副面报道或进行投诉，而不知情或不了解公证办证程序的人们也会误认为是公证机构或公证员的责任，这将对执业环境造成不利影响。

四、风险防范措施
（一）完善法律规范，明确法律责任
《公证法》第四十四条虽然规定当事人以及其他个人或者组织
提供虚假证明材料，骗取公证书所应承担的法律后果，《公证法》仅规定当事人提供虚假证明被公证员核实不实时，可以不予办理。

但没有规定对当事人的约束制裁措施，也没有规定对该材料出具者的惩罚措施，这样容易造成出具者继续犯错，也容易助长当事人抱侥幸心态到其它有管辖权的公证机构骗取公证书。

笔者建议立法上允许发现提供虚假证明材料的公证机构或公证员对当事人或出具
材料者进行网上通报或者由公证机构通过上级司法行政机关或者
直接向公安机关、检察机关提出司法建议，依法追究其法律责任。

或者立法上规定出现上述情况，公证机构和公证员在尽到必要的审查义务，仍导致公证机构出具错误公证书时，不承担任何法律责任，而由侵权人承担全部责任。

《公证法》第二十九条、《公证程序规则》第二十六条均规定，公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。

若受托公证机构代为核实的材料有误，或是虚假的，鉴于同业互信，造成委托公证机构出具了错误的公证书，受托公证机构是否应承担责任，承担何种法律责任，法律、法规没有规定。

笔者认为，如果受托核实单位存在过错致使出具错、假证，那么受托单位也应承担相应法律责任。

《公证程序规则》第四十条规定了公证案件（按规定不需要审批的公证事项除外）审批程序及审批人，审批人为公证机构负责人或指定的公证员。

第四十一条规定了应审核的事项，第四十四条规
定了公证书的生效日期，这些都说明了审批程序的重要性，说明了审批人的重要作用。

但是法律、法规并没有规定审批人应承担何种责任，是否与承办公证员共担责任或按过错大小分担责任没有规定。

因为公证既涉及实体法的适用，也涉及程序法，因此程序的合法非常重要。

笔者建议在立法上或制定行业规范时应明确规定，由承办公证员和审批公证员分别按过错程序承担法律责任。

因为由承办公证员承担全部责任，则审批流于形式，若主要责任由审批公证员承担，则审批公证员势必变成承办公证员，这样即增加了工作量，又与公证的效益与成本原则相违背，因此必须由承办公证员承担主要责任，审批公证员承担次要责任。

（二）加强执业纪律、职业道德教育，促进依法履职
在当今发展市场化商品经济条件下，仍然存在“一切向钱看”的拜金主义思想。

公证队伍也不例外，因此必须加强对公证人员遵纪守法、恪守职业道德的思想教育。

以坚定其维护公证、恪守诚信的理念；提高其忠于事实忠于法律、爱岗敬业规范服务、清正廉洁互助的良好品质，才能避免公证员权钱交易，出假证、出错证、出人情证、关系证，才能避免公证员的执业风险。

（三）强化队伍素质，提高公证质量
在当前社会诚信危机日益严重的情况下，公证员心中确实应该警钟长鸣，应该做到“支持信念，精通业务，维护公证，恪守诚信”，应当强化个人政治信念、法制观念、业务能力、诚信意识，牢固树立“四个意识”，即责任意识、就是必须把依法维护当事人合法权
益，促进法律的正确实施作为工作的出发点和落脚点，深刻认识公证工作在推动经济社会发展中肩负的社会责任，坚持把社会效益放在第一位；法制意识，就是必须牢固树立依法执业的观念，严格遵守法律、法规和规章对公证活动的基本规定；规范意识中，就是必须严格依照法律规定的实体和程序要求开展公证业务；质量意识，就是必须把公证质量视为公证工作的生命，真正认识到公证质量是公证公信力的基石。

《公证程序规则》第二十四条规定了对不同公证事项的办证规则的审查事项，第二十七条规定了核实公证事项的有关情况以及证明材料的方式，笔者认为在审查当事人身份时，除了询问当事人外，应当审查其户籍、身份证，最好使用识别一代、二代身份证的先进仪器，以防真身份假当事人或真当事人假身份的情况发生；在审查当事人的意思表示是否真实时，如果当事人是病人或精神状态不好的的人或上年纪的人，在询问过程中，最好采用拍照、录像方式，一般人员则必须捺手印和签字，并履行告知义务。

应尽到谨慎、尽职核实义务，对收集、核实的证据要按其真实性、关联性、证明力大小进行采纳、采信，这样才能提高公证质量、提高公证公信力，降低公证员执业风险。

（四）加强公证宣传，树立良好形象
由于公证行业在国内是一门逐渐发展和完善的行业，人们对公证业务了解不多，对公证书的公信力依赖过大，容易造成误解，给公证工作带来副面影响，因此必须加强对公证的正面宣传，树立良好的社会形象，这也是有效防范公证法律责任的措施之一。