中国公司治理

中国公司治理
——独立董事之研究
杨敏华岭东科技大学财经法律研究所筹备委员
关键词: 公司治理/董事会/独立董事/独立性
内容提要: 本文主要探讨中国公司治理有关独立董事制度之运作，尤其针对2001年8月16日中国证监会正式公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》内容加以剖析，首先界定独立董事之资格，有关「独立性」之意义，进而分析独立董事之组织，其环环相扣的影响独立董事制度之架构;介绍独立董事之职权，其乃监督制衡之具体表现;强调独立董事之责任，其有鞠躬尽瘁责无旁贷之义务;注重独立董事之激励，所谓重赏之下必有勇夫的机制;最后不可忽视建立独立董事之市场，莫使劣币驱逐良币，致使独立董事之制度，功亏一篑。

壹、前言
独立董事(Independent Director)，又称外部董事(Outside Director)，非执行董事(Non-Executive Director) [1]，是指具有完全意志、代表公司整体和全体股东利益的董事会成员，独立董事立于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们独立判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系，其不代表出资人、管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。

我国法令《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1
条第1款规定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判
断的关系的董事。

」其功能性在于：第一、董事会可以利用独立董事来提高董事会的形象和整体水平，独立董事都有自己的专业性和权威性，能从某个方面弥补董事会决策的失误 [2];第二、能对大股东推荐的董事会主席起到牵制和权力平衡作用，有利于形成规范的工作程序;第三、我国上市公司是国有企业「一股独大」，有可能造成对国家和小股东利益的损害，独立董事制度的监督作用即在于此 [3]。

我国自1997年12月16日证监会发布《上市公司章程指引》第112条规定「上市公司可以根据需要设立独立董事」，首次引入独立董事制度，对独立董事任职人员条件有初步规定，特别注明设立独立董事为「选择性条款」，由公司自行决定，并非强制性要求。

1999年3月29日国家经济贸易委员会和中国证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中，对境外上市公司作出明确规定：境外上市公司董事会换届时，外事董事占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。

独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职，独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。

公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。

2名以上的独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其它有关部门报告情况。

此规范对独立董事有较详细规定，并开创我国设置独立董事强制性要求的先河。

2000年11月上海证券交易所发布《上市公司治理指引》第16条亦规定，董事会应下设审计委员会，还可以设立多个专业委员会，下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。

在此基础上，中国证监会于2001
年5月公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)，向所有上市公司全面推行独立董事制度。

2001年8月16日中国证监会正式公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》)指出各境内上市公司应当聘任适当人员担任独立董事。

这是我国首部关于上市公司设立独立董事的规范性文件，强化独立董事制约机制的重要举措，标志中国上市公司正式全面执行独立董事制度 [4]。

2002年1月9日中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合公布《上市公司治理准则》第49条规定：「上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。

独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。

独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务」。

2002年5月，中国证监会和国家经贸委联合对上市公司建立现代企业制度情况进行检查，这些措施不断对于完善我国独立董事制度的推动进行积极的作用。

贰、独立董事之产生---背景肇因制衡机制失控
独立董事的概念和制度来自英美法系国家，美国从1930年代提出董事会改造论起，各界即强烈主张应采行独立董事制度，而落实此制度可归因于美国60年代的政治混乱、越南战争、水门事件及其它政治献金丑闻等等 [5]，此皆与大公司内部失序控制息息相关，导致美国经济、政治、社会问题混乱丛生，一般大众对公司失去信心，因此迄今美国各大规模公司董事会之多数成员中，率皆引入独立董事，力挽狂澜以恢复投资者之信心;自1956年以来，美国纽约证券交易所(NYSE)与联邦证券交易管理委员会(SEC) 扮演重要推
波助澜之角色，美国纽约证券交易所依据其订定之《上市审查准则》第30300
条规定，要求上市公司至少必须选任二位独立董事，其后1978年美国证管会批准，纽约交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前设立一个全由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得与管理阶层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系;1989年密执安州《商业公司法》，在美国各州公司立法中首先采纳独立董事制度，该法不仅规定独立董事的标准，同时规定独立董事的任命方法及其特殊权力 [6]。

20世纪70年代美国出现很多对公司董事会或管理阶层不信任的法律诉讼案，类似情况在其它市场经济国家亦有发生，因为董事虽然由股东会选举产生，但公司的高层经营管理人员和内部董事总能对董事提名产生影响，使得高层经营管理人员为核心的利益团体能够长期占有公司董事会的控制权，以致董事会丧失自我监督经营者的职能而无所作为，所以如何防止内部人控制与大股东操纵，如何完善董事会职能与结构，从而重建投资人的信心，成为全球企业所关注和需要解决的问题，在此背景下自然产生由董事会引进独立董事之制度，以强化董事会的职能。

美国的独立董事制度实质上只是「一元制」的改良，实际上主要为增强监督机构的独立性 [7]。

在不改变「一元制」的模式下，通过设立独立董事制度，对公司经营董事及管理阶层进行监督，以达到改善公司法人治理结构的目的。

我国引进独立董事之背景有三：一是藉以改变我国上市公司普遍存在原因，即「一股独大」所导致的公司治理失效问题，从而保护中小投资者利益。

中国上市公司股权配置极不合理，股权高度集中，特别是由原来国有企业改制而成的上市公司，流通性不强的国有股、法人股控股现象严重;大股东持
股都占绝对比重，出于自身利益考虑，往往利用控股地位及信息优势进行不正当关联交易，为所欲为、盲目投资。

加上资本市场不建全、经理人市场尚未有效建立、公司监事会形同虚设，控股股东往往将上市公司当作自己的附属机构甚至「提款机」，掏空公司资金或让公司为自己提供贷款担保，当其无力偿还时，公司即被拖入债务泥潭，元气大伤乃至破产，导致中小股东权益严重受损 [8]。

引入独立董事制度，可以有效监督大股东的行为，从而保护中小股东利益。

二、弥补监事会监督职能不彰，改善公司治理结构。

中国公司治理结构模式采用「二元制」，监事会是由股东代表和职工代表共同组成对公司经营阶层行使监督权，但在实务上监事会功能难以发挥，所谓“监事不监事，监事不能监事”的现象比比皆是，从上市公司不断爆发经营黑幕，而监事会几乎从未对其违法经营行为履行过监督职责可窥一斑 [9]。

因为监事会主席是由董事会任命，监事往往是公司基层部门管理人员，他们与董事长或总经理是「从属关系」。

由于涉及自身阶级与利益，监事会对公司违法违纪行为，往往无法发挥应有的监督作用。

引入独立董事制度，可以弥补监事会监督职能的不足，有利于形成真正制衡与监督。

三、提高中国上市公司在国际金融市场上的融资能力;随着我国加入WTO，经济已迈进全球经济一体化的过程中，国际机构投资者重视公司董事会中是否包括一定数量独立董事以及其如何在公司治理中发挥作用。

如果国际投资者对中国上市公司制度规范失去信心，将影响国际融资与外资引进。

因此中国上市公司在公司治理结构上必须与国际惯例接轨，建立健全独立董事制度，形成一个让国内外股东高度放心投资的公司环境与证券市场 [10]。

参、独立董事之资格---首当其冲「独立性」之界定
上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。

因此有关独立董事之资格，首重于「独立性」 [11]，我国在实践过程不断修正「独立性」之严谨与周延，理论与实务不断认为，独立董事不但应独立于管理阶层，而且应该独立于追逐利益的大股东，如果董事们对过多的「利益群体」(Constituencies)负责，结果可能对那一方都不负责，而那些与公司发生交易关系，例如顾客、工人、供货商等可以通过合同、诉讼而中断与公司关系，以保护自己。

而广大的中小股东偏偏无法通过此种方式来自我保护 [12]，因为股东的投资已经「沉淀」(Sunk)于公司，除非认赔杀出，否则无法撤回 [13]。

中国证监会1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》对独立董事的界定，排除下列人士担任独立董事：一、公司股东或股东单位的任职人员;
二、公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员);三、与公司关联人或公司管理层有利益关系人员。

此界定认为上述人员执行职务时不具有「独立性」，故规定不得担任公司独立董事，但此规定资格较为粗略与概括，独立董事对我国公司仅有独立之名，难有独立之实 [14]。

其缺点：第一、未对独立董事的资格进行积极规定，由于独立董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，当然此有赖于独立董事市场的开放及信息的公开，透过市场加以筛检，一旦独立董事涉及道德瑕疵，除负法律责任外，亦将无法在商业领域生存，遗憾中国独立董事市场尚未成形且亦未成熟;第二、对独立董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定;第三、未对独立董事的产生、
权限、独立性丧失等重大问题加以规范。

为落实独立性的要求，2001年8月16日中国证监会发布最新的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对于「独立性」做出具体条件，规定担任独立董事应当符合下列基本资格：
一、在积极资格方面
中国《指导意见》第2条规定独立董事必须：
(一)根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格;
(二)具有本《指导意见》所要求的独立性;
(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;
(四)具有五年以上法律、经济或其它履行独立董事职责所必需的工作经验;
(五)公司章程规定的其它条件 [15]。

二、在消极资格方面
中国《指导意见》第3条规定，下列人员不得担任独立董事：
(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。

所谓「直系亲属」是指配偶、父母、子女等;所谓「主要社会关系」是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等;
(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;
(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;
(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;
(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;
(六)公司章程规定的其它人员;
(七)中国证监会认定的其它人员。

由上可知，《指导意见》主要是通过规定一些硬性的不变条件来保证独立董事的独立性 [16]。

我国采「列举方式」来界定独立董事的独立性，较为详备，操作性强，但缺点是难免挂万漏一，例如：其一、对利害关系尚未明确厘清，只注重「亲属」，并未明确「朋友」 [17]，即未明确禁止与公司管理阶层社交方面存在利害关系人担任独立董事。

其二、没有排除独立董事与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系人员，例如美国证券交易委员会(SEC)规定「在前两个财政年度内的任何一个曾向公司作出商业支持或者从公司获得商业支付超过20万美元」的人不得担任独立董事。

我国并未
明确禁止与任职公司如果存在直接或间接商业交易的人担任独立董事。

其三、未明确禁止曾经或现在担任与任职公司有关联交易的其它公司雇员，能否担任独立董事中国《指导意见》对这些疑点相当模糊，并没有作出明确规定。

有学者认为鉴于中国目前许多独立董事是「人情董事」，应该对其任职条件作出严格规定，参照外国立法例，认为中国公司法最多只宜对独立董事的消极资格作出规定，其它方面则应委托交易所的上市规则，或由证监会颁布指导意见，目前我国两大证交所对独立董事规定尚欠细化，应该要求「至少一名独立董事必须是财会专家」，「足够的时间和精力」等。

在选任程序上，由于我国公司无提名委员会之设置，根据公司法规定，独立董事最后由股东大会选举产生，有学者建议摒弃证监会《指导意见》中「证监会对独立董事的任职资格和独立性进行审核」的规定，授权由两大交易所的上市规则对独立董事的资格把关 [18]。

肆、独立董事之组织---环环相扣影响独立架构
一、独立董事之选任
独立董事首重「独立」，其选任程序在很大程度上决定其是否具有独立性。

独立董事作为董事会成员，依照中国《公司法》规定只能由股东大会选举，一般推论独立董事既然是董事会成员之一，当然是由股东大会以多数决的方式选任。

在股权高度分散或高度集中情况下，股东大会选举董事往往可能只是名义上，因为股东大会通常只是简单通过独立董事候选人名单，实际上独立董事的选任是由拥有提名权的提名者来决定。

故中国《指导意见》加
强要求独立董事「有效提名」、「股东大会表决」、「证监会批准」三个条件。

独立董事之提名依《指导意见》第4条规定：「独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范的进行。

」程序内容如下：
(一)上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

(二)独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人同意。

提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。

在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。

(三)在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。

(四)中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。

对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。

在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人，是否被中国证监会提出异议的情况，进行说明。

(五)对于指导意见发布前已担任上市公司独立董事的人士，上市公司应将前述材料，在指导意见发布实施起一个月内，报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

上述提名细节运作程序相当周详完整 [19]，但关键重点在于《指导意见》第4条第1款内容，其中「合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东，可以提名独立董事候选人」，此规定似乎充分考虑中小股东的实际状况，但深入分析，就会发现据此选任的独立董事，可能独立于「经理阶层」，但很难独立于「控股股东」，因为：第一、尽管董事会、监事会、及股东均享有提名权，但基于中国上市公司股权高度集中的现状，现任董事会及监事会基本上由控股股东控制，由董事会或监事会提名的独立董事仍然与控股股东很难保持独立;第二、股东大会按照「股份多数决」原则选举的独立董事，实际上很可能是控股股东控制股东大会的结果。

小股东虽然享有提名权，但如果没有「累积投票制」等措施作为保障，在「一股独大」的情况下亦无任何实际意义 [20]，为保证独立于大股东和管理阶层，独立董事的产生必须采取累积投票制 [21]。

第三、《指导意见》第4条第3款内容规定：「证监会对独立董事的任职资格和独立性进行审核」，有学者认为由证监会行政主管部门把关的做法是弊大于利，虽可推动独立董事改革的进行，但不利于公司市场的运作，为行政权力的不当干预留下借口 [22];亦有学者认为独立董事的任命不宜带上钦定的色彩，否则在对独立董事违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任 [23]
基于提名权在独立董事产生过程中的重要作用，为使独立董事的选任不受控股股东、经营董事、及管理阶层之控制，英美法系国家规定由董事会下属的提名委员会负责独立董事的提名，提名委员会大部分或全部人员由独立董事组成。

中国《指导意见》第5条第4款规定：「如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。

」但遗憾在母法地位的公司法中，却未规定公司必须设立这些委员会，控股股东或内部人仍可透过由董事会总体决议的方式，达到由内部董事控制公司营运之目的。

尽管中国证监会强调在独立董事选聘方面，能够行使超脱性的审核职能，但仍然没有摆脱独立董事由控股股东与内部人控制的局面。

故独立董事的选聘程序上，除初次选聘由股东大会选举外，应采用由现任独立董事所组成「提名委员会」选聘的方法 [24]。

亦有学者建议，独立董事的选任方式由公司外的中立、公正第三人，例如主管机关证监会选任独立董事，但有学者认为，这种设计存有问题，如果由第三人选任独立董事，那么为保证其独立性，必然要求独立董事的薪酬亦应由该第三人支付，如此不仅对该第三人是一个相当沉重且没有实际好处的负担，而且作为公司外部的第三人对公司的干涉显然超出合理范围，违反公司自治的基本原则 [25]。

亦有学者建议，建立专门选派独立董事的中介机构 [26];例如在证券业协会成立中国独立董事公会，发挥监督职能，建立独立董事的声誉信用记录，每家上市公司选拔任用独立董事，需经独立董事公会推荐，由上市公司股东大会进行选举后确定，过程中并建立大股东回避制度，不参与提名与表决 [27]。

二、独立董事之人数
独立董事在董事会人数中所占比例的大小，关系着独立董事能否在公司决策及监督中发挥重要作用的力量，独立董事之人数在法律或法规中应该规定一个合适的最低标准，以确保独立董事的监督功能。

目前并没有一个实证性的研究结论，究竟应有多少独立董事较好各国公司治理规定及上市规则对独立董事在董事会中所占比例要求不同，有的要求独立董事必须过半数，有的没有要求，但多数国家皆要求上市公司董事会至少3名独立董事，理由在于3名独立董事在董事会中可以形成一个最低要求的有力监督群体。

中国《指导意见》第1条第3款规定：「在2002年6月30日前，董事会成员应当至少包括两名独立董事;在2003年6月30日前，上市公司董事会成员应当至少包括三分之一独立董事。

」第4款规定：「独立董事出现不符合独立性条件或其它不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到指导意见要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。

」即我国法令要求独立董事的人数规定「至少2名」，在全部董事中所占比例「至少包括1/3」，这使独立董事在董事会中仍然是「弱势群体」，很难实质影响和监督董事会的决策，故不少学者认为独立董事在董事会中所占比例过低，其将降低独立董事的职权能力。

要发挥独立董事的监督职能，独立董事在董事会的构成中应该「过半数」 [28]，以形成一个优势群体。

但目前并没有实证研究证明设置较多独立董事的董事会就一定优于独立董事设置较少的董事会 [29]。

或许增加独立董事人数会受到成本限制的情况，但可采用美国局部优势的做法，即通过实行委员会制，逐步提高独立董事在个别委员会上的「绝对独立」，加强其行使职权的能力。

另一方面，在独立董事人数的确定，亦必须考虑上市公司监事会的存在，不至于重复设置，迭床架屋，形成与监事会有功则争，有过则诿的负面功能。

至于董事会是否可以全部由独立董事组成呢有学者认为不可取，因为经营董事对公司的发展有着独立董事不可替代的作用，经营董事因参与公司经营活动，对公司比较熟悉，不存在信息障碍问题，能够制定较适宜公司情况的政策;除此经营董事与公司经理阶层共事，较能够在经理业绩评价及经理更换过程中发挥作用，即经营董事在对经理阶层的监督亦有独立董事所不具有的优势，所以董事会不宜全由独立董事组成
[30]。

三、独立董事之任期
「有权必定滥权，绝对的权力带来绝对的腐败」，此滥觞于西方近数百年来的觉悟思想，历经数千年以来人类团体社会的运作印证的确如此，故制衡统治阶级的滥权，不管在公法领域的「宪法」或私法领域的「公司法」，往往透过「任期」的制度，以规范经营阶层的治理。

公司独立董事的任期当然会影响其独立性，通过一段时间共事，「同化」是一种普遍现象，独立董事与内部董事及经营阶层长期共事所建立的友谊会使他们「不再独立」或「独立困难」 [31]，因此有必要对独立董事的任期加以限制，中国《指导意见》第4条第4款规定：「独立董事每届任期与该上市公司其它董事任期相同，。