危险犯问题研究.doc

危险犯问题研究-

［内容摘要］文章从危险犯的概念着手，对三种不同立足点的定义进行了分析。在此基础上论证了，通常认为的我国刑法中的部分具体危险犯和部分抽象危险犯实是相应罪状的未遂犯。并认为具体危险犯是对结果犯范围的扩充，且属于结果犯的范畴；否定了抽象危险犯的存在必要性，认为它是行为犯之外的多余之物。

[关键词] 具体危险犯抽象危险犯结果犯行为犯

在现代社会中，随着科技的迅猛发展和工业社会日益发达，许多违法行为对于社会公共安全、公共秩序的危险也越来越大，面对这些危险性十分严重的行为，立法者为了更周全的保护法益，将刑法的防线向前推置，例外的处罚一些尚未造成危害的行为，这些行为只是有可能造成危害而已。危险犯存在之必要性用德国学者Herzog的话描述，就是“危险刑法不再耐心的等待损害社会的危害结果的出现，而是着重在行为的非价值判断上，以制裁手段恫吓、威慑带有社会风险的行为”。［1］作为与实害犯相对应的犯罪，危险犯在现代刑法中占有重要的地位并在实体规定上有不断增加的趋势；在刑法理论上也占有重要的一席之地。

危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成了宠儿［2］，但正是由于该理论的显见和引人注目，也招致不少疑议。有学者认为在行为犯和结果犯之外，再提出危险犯的理论是画蛇添足。对此，我们从概念谈起，试将答案逐一找出。

一、对危险犯概念的认识

纵观大陆法系相关国家、地区和我国刑法学者对危险犯概念的描述，根据其立足点的不同，可以分为以下三大类型：

其一：立足于危险犯的处罚根据的角度定义该概念。（处罚根据说）代表性观点有：①危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。［3］②危险犯，指以实施构成要件内容之行为，致法益有受侵害之危险性，而不以受有现实侵害为必要的犯罪。［4］③危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。［5］④危险犯是指行为人的行为对法益构成危险就可成立的犯罪。［6］其二：立足于危险犯成立的角度定义该概念。（成立说）代表性观点有如下几种：①实质犯中，其构成要件规定，以发生法益侵害之危险为已足，不以法益现实上有侵害为必要者，为危险犯。［7］②危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪［8］。③危险犯是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。［9］其三：立足于危险犯既遂的角度定义该概念。（既遂说）代表性观点有如下几种：①台湾学者蔡墩铭认为，构成要件行为只要对一定法益构成侵害之危险性即属成立的犯罪，是危险犯。［10］②危险犯，是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，严重后果尚未发生，即构成既遂的犯罪［11］③危险犯是指行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种实害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。［12］以上分别从三种不同角度对危险犯概念所做的描述，由于出发点不同得出的结论也大相

径庭，对危险犯的理解也就千差万别。

二、对各种理论的透视

（一）、处罚根据说的摒弃

在第一种观点看来，由于其立足于危险犯的处罚根据，那么，不仅刑法分则中所创立的独立构成要件的犯罪属于危险犯，就连与危险犯相对应的实害犯的未遂犯也是危险犯。对此我们不敢苟同，其至少有如下弊端：

1、在形式逻辑的层面上举步维艰

（1）从该点出发所界定的危险犯概念存在着与其相对应的实害犯概念在划分标准上不同一的缺陷。在逻辑上是混乱的。按照通说的理解，实害犯是能对法益造成实际侵害的犯罪，这一点几无异议，也就是说，实害犯是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型。而在立足于危险犯处罚根据对危险犯概念加以界定的学者看来，危险犯的范围不能仅局限于法律的规定，不仅法律规定了独立危险构成要件的犯罪是危险犯，而且理论上讲，除此之外的所有的没有对法益造成实害而具有可罚性的行为也都是危险犯。也可以理解为，除实害犯的犯罪以外，其他的犯罪，包括阴谋犯、行为犯、实害犯的未遂犯、中止犯甚至预备犯都全属于危险犯的范畴了。这样由于该标准没有准确揭示危险犯的应有内涵，从而扩大了危险犯的外延。也违背了对事物划分应遵循同一分类标准的原则。最终它将导致理论上和司法上的混乱。

（2）立足于该学说势必导致同一犯罪既可以是实害犯又可以是危险犯的混乱局面。如：就故意杀人而言，直接故意杀人既遂和间接故意杀人既遂是实害犯，而直接故意杀人未遂、中止以及预备的情形下则是危险犯。于是故意杀人罪便既是实害犯又是危险犯，这等于说一物即属于A的范畴又属于B的范畴，但A、B两个范畴是非此即彼的关系。这能自圆其说吗？至少这种混乱的划分方式在形式上就让大家难以接受。

＜二＞在法理实质上似是而非

既然该观点将实害犯的未遂犯、中止犯、预备犯都统统归入了危险犯的范畴，那么以上三种未完成形态的犯罪中的“危险”在法理刑法上与危险犯中的“危险”是否具有异曲同工之妙呢？

我国有学者认为：“未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同”［13］。我们认为这一论据的不妥之处在于将刑法中的危险与危险犯的危险、未遂犯的危险混为一谈，将上述两个本质上不同的危险概念视为相同。刑法中的危险概念“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑法的介入就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法。”［14］在犯罪的本源意义上理解这是正确的，因为任何除实害犯外的犯罪行为在本质上之所以规定为犯罪都是因为它的危险性。但那会给我们带来前文所提及的形式逻辑的混乱。而我们却能找

到更好的定义方法，又何乐而不为呢？

我们认为上述两个危险的概念是有差别的。众所周知，在违法性理论中，结果无价值论与行为无价值论的争议最为激烈，成为焦点。［15］行为无价值论者认为，危险应是行为的属性（危险性）；而结果无价值论者则认为，危险应当是结果所造成的危险。笔者认为前文中的两种情形下的危险，即不都是行为无价值，也不都是结果无值。具体的说，实害犯的未遂行为、中止行为、预备行为所具有的威胁法益的状态仍然蕴涵于行为的内部而尚未现实的作用于法益，而“结果是与行为处于同一因果关系两端的结果，因而行为本身所蕴涵的对客体（即法益－引者注）的可能侵害不可能成为结果”［16］，此时的危险仍需行为来表明自己的存在，行为的消失也就意味着危险的不存在。由此这种威胁法益的危险对行为具有很强的依附性，它只能是行为的危险。而危险犯（仅指具体危险犯不包括抽象危险犯，后文中祥述）中的危险尽管也是一种威胁法益的状态，但该种状态已作为一种事实作用于法益，亦即已脱离出行为的范围而独立于行为之外，作为与行为相对独立的表现行为对法益（客体）发生作用状况的现象而存在，因而已有资格作刑法上的结果。

因而处罚根据说，无论在形式上还是实质上都难圆其说。我们接下来分析成立说与既遂说。

（二）“成立说”与“既遂说”的比较｀

1、”成立说”的以偏盖全