反垄断法域外适用的国际法依据

诚
信
“效果原则”强调的是结果发生地的法律
的管辖，“行为一体理论”将境内公司的
行为视同境外母公司的行为，实际是基
于行为地“延伸”的理念，并未摆脱“地
域”这一标准，相应的，“行为实施标准”
则直接强调行为的具体“实施地”。

从纵向来看，“行为一体理论”和“行
为实施标准”是“效果原则”的发展，“行
为一体理论”只是把境内产生的效果通过
行为“传导”的方式，进而延及对境外企
业的管辖，
“行为实施标准”则侧重于行为
的“实施”，而对“实施”的判断也离不开
“效果”的发生这一客观事实。

因此，欧盟
“行为一体”理论和“行为实施标准”方法，
只是对“效果原则”的“技术”处理而已，
或者说在本质上并未脱离“效果原则”。

欧
洲法院之所以不直接采用委员会的“效果
原则”，在一定程度上是为了避免“效果原
则”所引发的他国的抗议和对立，因为从
“行为地”而不是从“结果地”入手分析法
律的域外适用，更容易令人接受。

需要指出的是，不仅境外的垄断协议或者卡特尔组织受制于欧盟的反垄断法，对于外国公司的兼并行为，欧盟反垄断法也主张域外的管辖效力。

按照１９９０年９月２１日生效的《欧共体兼并规则》的规定，该《规则》可适用于在欧盟之外的两个外国企业之间的合并，只要这种合并（集中）行为具有“共同体上的维度”（Ｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｉｏｎｗｉｔｈ　ａ　Ｃｏｍｍｕｎｉｔｙ　ｄｉｍｍｅｎｓｉｏｎ）。

判断外国公司的合并或者其他集中行为是否受制于《欧共体兼并规则》，取决于他们的“销售额”标准，即外国企业在共同体市场上的销售额是否达到规定的数额，即使合并企业在共同体内没有子公司或分支机构，也应适用《欧共体兼并规则》。

当然，这种域外法律适用上的管辖还停留在立法管辖权层面上，至于在实践中如何适用法律，或者说如何在司法上确立欧盟反垄断法对境外集中行为的管制上，还有赖于欧盟组织和欧洲法院的进一步的实践和发展。

但无论如何，不论是欧盟国际组织还是欧盟成员国内部的立法和实践，均说明了反垄断法的域外适用已经成为各国司法机关的普遍态势。

（作者单位：中央财经大学法学院）
传统上，包括反垄断法在内的竞
争法，一向被视为国内法性质的事项。

然而，随着全球化的推进，跨国市场的
形成使得垄断力量所产生的影响波及
了多个国家，在这种情况下，域外适用
反垄断法的措施无疑发挥着一定的功
效。

但是，一国国内法能否对发生在
域外的行为产生拘束力，或者一国司
法机关能否将本国的国内法适用于外
国人的境外行为，域外适用反垄断法
是否符合国际法上的一般原则等问题，
曾一度引发了争论。

一、国际法上的管辖权理论
法律的适用在国际法上又称法
律的管辖。

一国反垄断法在本法域
以外予以适用，是各国对域外垄断
行为确立并行使管辖的体现。

根据
国际法上的基本原则，任何独立主
权国家可以通过立法来取得对私人
权利的管辖，这种管辖的确立基于
属地管辖、属人管辖、保护性管辖和
普遍性管辖。

反垄断法域外适用的 国际法依据
所谓属地管辖是指国家基于领土
主权，对其领土以及境内的一切人、
事、物拥有管辖权，这种管辖权既包括
使用本国的法律对管辖的对象进行规
制，也包括使用相应的执法手段和司
法措施进行管制。

同时，属地管辖的另
一方面是，一国有权排除外国在本国
领土上的管辖权，即外国法律在本国
境内没有法律效力，当然，基于这项原
则，本国法律亦无域外效力。

但是，基于领土的管辖权理论并
不能完全概括国家管辖权的全貌。

除
此之外还有属人管辖。

属人管辖是指
国家对其本国的国民，不论是否位于
本国境内，均有权进行管辖，这样就出
现了属人管辖对属地管辖“突破”的现
象。

但事实上属人管辖首先是立法上
的管辖，如果国民位于国外，则必须等
其入境时方可实施管辖。

管辖权的第三个基础是被动的
属人管辖或者又叫做保护性管辖，
根据这一管辖原则，一国对外国人
在境外侵犯本国国民利益的行为进
行惩处。

具体地说，一国对外国人在
其境外针对该国的安全、领土完整
或者政治独立的犯罪行为具有管辖
ｗｗｗ．ｃｘ－ｃｈｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ２３
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借鉴了“揭开公司面纱”的理论方法，将境内子公司的行为视为境外母公司所为，而后者则直接强调了具体行为的实施地，进而适用欧盟的反垄断法。

由此可见，属地管辖辅以保护性管辖，是各国反垄断法域外适用的国际法律依据。

三、立法上的管辖与管辖权的实施
法律的管辖实则法律的效力问题，在国际范围内，一国法律的效力包括域内效力和域外效力两个方面。

一般情况下，法律的域内效力是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。

而所谓法律的域外效力，则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权。

根据一般国际法原理，国家根据领土主权排他性地行使管辖权，在一个国家领土范围内所实施的行为，即使其影响涉及到其他国家的领土范围内，受该行为影响的其他国家也不能对此行为行使管辖权。

但这一法理限于司法管辖权，从立法管辖权的角度，只要不存在国际法上的明确限制，可以推定立法是自由的。

各国立法机关均有权根据本国的国情制定并实施相应的法律，这不论在私法领域如是，在公法领域亦然。

所以，在立法上规定本国反垄断法的域外效力是有实在的国际法依据的。

但是，立法上的管辖与管辖权的实施无法等同，正如属人管辖所显示的那样，对于本国国民在国外的立法上管辖权与在境外实施这种法律的权力有重大区别，立法上的管辖必须等待国民返回本国领域时才可以实施管辖权。

反垄断法的域外适用涉及法律的实际法律效力问题，而不仅仅是立法上的法律效力。

各国在制定反垄断法时虽然都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但这种域外效力只是一种自设的或虚
拟的域外效力。

与一般民商事法律相比，反垄断
法的域外效力只能通过本国的司法机
关在本国境内予以实施。

这与私法的
域外效力不同，私法的域外效力往往
通过外国的司法机关的实施予以实
现，即外国司法机关出于发展国际民
商事关系的需要，主动承认他国的私
法的域外效力，而反垄断法的域外效
力则是本国的司法机关在本国境内实
施管辖权实现的，即本国的司法机关
将本国的法律赋予了境外的约束力。

从这个角度讲，反垄断法在立法层面
上的自设的域外效力，需要各国在本
国司法管辖的领域得以实施，或者需
要国际社会中的各国根据主权原则和
平等互利原则彼此协调，才会产生境
外的实际法律效果。

同时，从实际执行的角度，反垄
断法的域外效力，还需借助一国的司
法管辖权的实施得以实现，而司法管
辖权则属于一国在遵守国际法原则的
基础上独立确定的范畴。

对于通过民
事诉讼途径来实现管辖权的违反垄断
行为来说，就更是如此。

正因如此，
所谓的“效果原则”和“行为一体理
论”以及“行为实施标准”等，均是
法律适用的原则，即立法管辖权的原
则，而未必是司法管辖权的原则和标
准，至于受案法院是否具有管辖权，
则属于一国诉讼法或国际诉讼法领域
的范畴，二者不能混为一谈。

国内许
多学者在论及反垄断法域外适用时常
常与司法管辖混淆起来，对此需要澄
清。

四、反垄断法域外实施的理论发展
在反垄断法域外实施和合作的法
理层面，国际社会的分歧似乎并不明
显。

在域外适用限制性贸易法律的问
题上，１９７２年秋天在纽约召开的第５５
届国际法协会大会上，通过了如下国
际法原则，对限制性贸易惯例实施管
辖所引起的问题的解决，提出了大致
统一的指导原则。

这些原则主要包
括：任何一个国家均有权制定相应的
规则，以规范发生在其境内的任何行
为，同时，任何一个国家有权制定和
实施规范外国人境外行为的规则，只
要该行为（作为或不作为）在其境内
具备了违法性因素，而且在行为地国
也具备了同一不法行为构成要素。

相
应的，任何一个国家也有权制定规
则，以规制那些虽然起源于境外、但
却通过其雇员或代理人在其管辖范围
实施的行为。

在国际法上保护性管辖实施方
面，国际法协会得出的结论认为，在
反垄断法领域，一国根据国际法上
的保护性原则，可以制定并实施相
应的法律，以规制发生在境外但却
威胁到本国的国家安全或者阻碍政
府机能正常运转的行为，但会议同
时指出，保护性原则的适用仅仅发生
在极其例外的情形。

对于两个以上的
国家在实施反垄断管辖发生冲突时，
任何国家均不得要求对发生在他国且
违反他国法律的行为主张管辖，同
时，任何国家在决定对发生在他国境
内的行为适用本国的法律规制时，须
对他国的主要权益和经济政策给予
必要的尊重。

需要指出的是，针对“效果原
则”的适用，国际法协会第５６届大
会对先前的决议作出了修改，会议
形成的新的决议认为：截至到目前，
各国普遍的实践证明，国际法并没
有允许一国仅仅根据该行为的效果
发生在本国境内，而对外国人在外
国的行为拥有或实施管辖权。

但尽
管如此，国际法协会上述有关主观
领土管辖、客观领土管辖以及保护
性管辖原则，已充分肯定了反垄断
法域外实施的效力，标志着国际社
会在这个问题上接近一致的立场。

事实上，当今国际社会的成员中，已
不存在一国仅仅根据行为的“效果”
发生在本国境内而对外国人在境外
的行为实施管辖的情形。

（作者单位：中央财经大学法学院）
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