第一讲 法律与道德

一、问题的提出

当我们谈到法律人的思维的时候，我们常常说，法律人思考问题应该有自己行业化的角度，法律人也关心道德问题，但是在具体分析一个案件的时候，他并不把法律和道德混为一谈，不以道德标准取代法律标准。但是，一些现实案例告诉我们这套说辞只有书面的正当性，一旦进入到具体个案，法律与道德之间的冲突和对立使得裁判者面临着艰难的选择，这些疑难案件（hard case）对法律适用者行使法律技艺的智慧提出了挑战。

从认识上看，法律和道德之间是一种什么样的关系？而一旦在实践中法律与道德发生冲突时法律适用者如何应对？我们是在法律之外寻求问题解决的方案，还是运用司法智慧来在法律的范围内获得问题解决得方案？这就是我们今天这次课程所要讨论的问题。

二、有关法律与道德关系的一般认识论：法律与道德的分离

法国社会学家将人类思想的进化分为三个阶段：神学阶段，人们用朝自然的原因和神的干预来解释所有现象；形而上学阶段，人们求助于终极原则和真理，这些真理和原则存在于历史背后，构成了人类进化的真正驱动力；和实证阶段，人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学中的一切假设，仅关注经验和事实。实证主义作为一种科学的他帝都，反对先验思辨，力图将研究限定在经验材料之内。19世纪中叶以来，随着自然科学的成熟，西方世界中出现了一个反对前几个世纪的各种形而上学理论的强大运动——实证主义。

19世纪下半叶，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的各个学科。法律实证主义反对形而上学的思辨，反对超越现行法律的企图。它试图将价值考虑排除在法理学的科学研究范围之外，并且将法理学的任务限定为：分析和剖析实在法的范围之内。正如奥斯丁在《法学理学的范围》中所说的，“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们用以认可法律的文本，但只要它确实的存在，它便是法律。”从此，法律与道德分离逐步为人们所认可，阿莫斯甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等沿着这种思路坚持法律与道德分离。但是，就如20世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘

难，尤其是当法律与道德分离被看作是“削弱队专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得法律实证主义成了“恶法亦法”的代名词。面对这种诘难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中备受批判的主权理论和强制理论，一方面他坚持捍卫法律与道德分离的主题。他认为主权理论和强制理论和法律与道德分离的理论是相互独立的命题，主权理论的错误，强制理论的错误并不意味着法律与道德分离理论也是错误的。为此，哈特在批判奥斯丁主权理论和强制理论的基础上，发展出了仍然坚持法律与道德分离的“新法律实证主义”。

（一）分析实证主义法学坚持法律与道德分离的背景：法律职业主义的兴起现代西方法律体系是在罗马法复兴的过程中形成的。罗马法复兴运动是西欧主权国家战胜基督教世界的重要武器，也是构建现代国家的法律秩序地重要工具。罗马法借助16、17世界的自然科学，逐步发展出普适的自然法理论，使得几个世纪以来欧洲法律秩序竞争多元的局面实现了统一。从此，原来多重的司法系统统一到单一的国家司法系统中，法官不必在多元的法律秩序中做出选择。

国家法律的统一形成了一套完整的现代法律系统：统一的立法、统一的司法和统一的法律教育。在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一形式理性化法律，出现了拥有独特思维方式和语言、独特职业技能以及由独特教育机构来培养的法律家阶层；在法律外部，法律独立于宗教、道德、政治成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统。法律与社会之间以来专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成了一个规则主义的法律系统，成为自主性的法律秩序。韦伯所说的形式理性化的法律形成了。（形式理性化的法律是指一套由系统的规则支配的无缺陷的法律体系以及根据这种法律所作的形式推理构成了自我指涉，从而获得了内在的独立自主性，最终使得法律具有独立于政治、经济、道德的自主性和中立性。）正是在这种形式理性化的法律秩序之下，19世纪的法理学出现了。

整个19世纪，立法的任务完成了，法学家退出了历史的舞台。他们让位于法官、警察、医生和监狱官等这些日常纪律的掌管者。那么原来精通罗马法、科学思想和启蒙思想的自然法学家去哪里呢？此时，他们引退到大学的法学院，把国家法作为圣经，“我不懂的什么是罗马法，我只讲授《拿破仑民法典》。”布内特的这句名言昭示着：曾经为天地立法的罗马法学家不见了，代之以讲授民法典

的民法学教授；作为普遍道德之体现的自然法不见了，代之以以主权者颁布的以国家暴力强制作为后盾的实在法。有了《法国民法典》、《德国民法典》，谁还关心普适的罗马法？可见，法学家从立法者转移到解释者的位置，法学家注视法律的目标在于培养未来的法官、律师和政治家，是通过法律教育来实现当年法学作为立法者所承担的功能。当有人问布莱克斯通研究法律有什么意义时，他说，培养学生。正是这种专业的教学生涯，使得法学家获得了崭新的面貌。他们再无需为自己的正当性表示怀疑，如今他们可以自信的将法学建立在实在法制上，而不是政治、伦理或者宗教之上。

从此法理学不是在柏拉图、黑格尔的哲学中，也不是在亚里士多德、孟德斯鸠的政治学中找到自己的位置，而是体现在12世纪以来注释法学、历史法学、潘德克顿法学、概念法学和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个旗号下“法律实证主义”。法律实证主义指出，法律科学要成为一门独立自主的科学，一方面要反对法律的形而上学和政治意识形态，一方面要反对法律的社会学。只有将法律的理论与政治、伦理以及社会学区分开来，才可能成为一门特定的法律科学。法律问题，作为一种科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。作为一种社会技术，法律实际上是通过司法职业解决纠纷从而维持社会秩序的技术。正是在法律职业的分析技巧和推理技术总，法律与道德才截然区分。

可见，法律与道德分离是法学教育中法律职业主义的必然要求，正如霍姆斯说的，我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项中所周知的职业。正是这种职业技术所要求的清晰性，使得法律的思考应当排除道德因素带来的含混。

（二）分析实证主义法学的“法律与道德分离”的含义

分析实证主义关于法律与道德分离的主题似乎是一个和我们常识相悖的论题。初初一看，我们会将之理解为法律不包含道德的内容，法律发展不受道德影响，或者法律实施无需道德。为了澄清这些认识上的误区，我们首先需要追问，什么是法律实证主义者所说的法律与道德的分离，其含义是什么。

1．坚持法律与道德分离的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响，无论是英国的边沁，奥斯丁和哈特，还是美国的霍姆斯和格雷，这一点上他们与他们的批评者的意见是一致的。

正如霍姆斯说的，“法律是人类道德的外部积淀物”。哈特同样指出，奥斯丁