第01讲：引言：作为一个法律人

轰动的辛普森案：毒树之果与程序正义
《神探狄仁杰I》中的“毒树之果”
法律意识与法感


如果说法律思维是一种规范性的思维，即 根据法律进行思考，那么法律意识即某个 时空中个人或者群体对法律及其运行状态 的心理、观点、知识和思想；而法感则是 指某个时空中个人或者群体对法律及其运 行状态的感知、认知、理解的状况。 这两个词在一定程度上涵义有重合之处， 也就是社会共同体成员学会在何种情况下 尊法、用法与抗法（即before、with、 against） 。
法理学课程引言
作为一名
律人
主讲人：马剑银
Email：majy@bnu.edu.cn
法理学课程介绍

课程名称：法理学导论 讲授人：马剑银
பைடு நூலகம்


法理学导论课程大纲：
第一讲 引言：作为一名法律人 第二讲 法是什么？ 第三讲 法的结构
法理学课程介绍（续一）


第四讲 法的运行 第五讲 法的历史 第六讲 法的精神 第七讲 尾论：法治中国的困境
法理学史上的经典案例

（一）苏格拉底之死
法理学史上的经典案例

（二）安提戈涅的故事
法理学史上的经典案例

（三）恶毒的告密者
告密者案件是德国在第二次世界大战后所面临 的一系列疑难案件，有代表性的一个是1949年7月 27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。 案件的大体内容是:被告是一个妇女，1944年，为 了陷害其当时正在服役的丈夫，向纳粹当局密告 后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。结果根 据 1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三 帝国的言论是非法的），其夫被判死刑，但未被 执行。
【问题】不是“法律人的 法理学”，而是“立法者 的法理学”，行不行呢？
法学的定位
研习法学的态度

1．关照实践：“一枝一叶总关情”
2．保持理性：“不畏浮云遮望眼”
3．反思批判：“打破沙锅问到底”
4．终极关怀：“人间正道是沧桑”
法理学的定位



法的一般理论 法的基础理论 法的方法论 法的意识形态 法的形而上学






参考书目



三、推荐阅读书目（续）
9. 费孝通：《乡土中国•生育制度》，北京大学出版社， 1998年版。 10．苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年版。 11．冯象：《政法笔记（增订版）》，北京大学出版社， 2012年版。 12．梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社，2004年版。 13．刘星：《西窗法雨》，法律出版社，2008年版。 14．许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社，2004年 版。 15．高鸿钧：《法缘记忆：醉心梦语》，上海三联书店， 2013年版。
参考书目


三、推荐阅读书目
1．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版 2．茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社， 2003年版。 3．哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社， 2006年版。 4．德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书 店，2008年 版。 5．凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全 书出版社，1996年版。 6．富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版。 7．弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社， 2005年版。 8．奈尔肯、费斯特编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译， 清华大学出版社，2006年版。
法 法理学：无用与有用

疑难案件总是很少，一辈子都不一定碰得到；
法的正义性和修辞性总是在进行拉力赛；
规范与事实之间总是有张力；
我们的立场和我们的良心不一定总相符合。
研习法学的视角


内部视角与外部视角
参与者视角与观察者视 角 社会科学视角与道德哲 学视角


三大法学流派：法之内、 法之上、法之外
【问题】将“坏人”假设置于中国传统的 性恶性善之争，你有什么想法？
程序正义

毒树之果
美国刑事诉讼过程中出现的一种隐喻性理论， 指的是在刑事诉讼调查过程中，通过过非法手段 取得的证据。该术语的逻辑是如果证据的来源 （树）受到污染，那么任何从它获得的证据（果 实）也是被污染的，在诉讼审理的过程中将不能 被采纳，即使该证据足以扭转裁判结果亦然。
法理学史上的经典案例
法理学史上的经典案例

（三）恶毒的告密者（续）
纳粹政权结束后，该妇女在联邦德国法院被控 犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪 行。以后上诉法院的终审判决是:被告犯有罪行， 纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的， 但该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和 正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议， 并引发了著名的“哈特-富勒”和“哈特-拉德布鲁 赫”的论战，这两次论战也是自然法与法律实证 主义的直接交锋。
【问题】应然之法和实然之法之分有 什么意义？
杰里米〃边沁 Jeremy Bentham 1748 – 1832
法律人的法理学
只关注法律文本，忽略 其背后的国家、政治和 经济等要素，强化法律 共同体的法制主义倾向， 并由此而增加了法律共 同体的集团利益。法学 家的这种自我认同强化 着“没有国家的法律 观”，有学者称这种 “注释法学”的当代主 流法理学为“法律人的 法理学”。
关于法言法语（legalese）

为了寻找法的确定性，建构法律人共同体及 其对话空间，使用法言法语不可逆转。 防止法律成为法律人的“秘籍”，防止法律 人成为“祭司”，法学应该是一门可以与普 罗大众对话并使之理解的学科。 【问题】你赞成法言法语的独特性倾向吗？


《格列佛游记》一段话

此外，特权阶层使用着除他 们之外无人能懂的行话，用这 些行话撰写法律书籍期待扩大 法律的规模。因此，他们将事 实与谎言、法与恶法编织在一 起，以至于需要三十年的时间 才能就如下争议作出判决：我 的祖辈经过七代人遗留给我的 田地是否应该属于我，而不应 该属于住在300里远的陌生人。
这个红衣女子是真实的人还是拼图的一部分
法学研究的三种主要视角

（一）法之内视角：规范法学 （二）法之上视角：自然法学 （三）法之外视角：法社会学
不同视角的案例
——“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”

1. 已决罪犯被迫参与危险医学实验 2. 女子卖淫以养活一大家子 3. 国家花一亿元救活一个普通老农民 4. 电影：秋菊打官司中的“说法” 5.“窃书不算偷” 6. 安乐死问题与克隆人问题 7. 易延友教授所谓强奸“分对象”的命题 8．关于消防车闯红灯
如何读书
选书与书单

读书是个性化的乐趣

没人能给你定合适书单
一百个人眼中有一百个哈姆雷特
如何读书
读书笔记、读后感与书评

读书笔记 书评
读后感

英国作家乔纳森〃斯 威夫特小说《格列佛 游记》（1726）封面
卡夫卡“法律门前”隐喻
【问题】听了这个寓言，你对于法有 什么感想？
法学的分类


法理学、法律史与部门法学 理论法学与应用法学； 国内法学、外国法学、国际法学与跨国法 学 我国的十个法学二级学科
边沁区分立法学与法学
一部法学论著只可能有两种目标， 非此即彼：一，确定法律是什么； 二，确定法律应该是什么。前者可 称为一部“阐释性法学” （ expository-jurisprudence ）论著， 而后者可称为“检审性”法学 （ censorial-jurisprudence ）论著， 亦可称为立法艺术论。
法理学课程介绍（续二）



考核方法： 10%平时表现 30%写作训练 60%期末考试成绩 期末考试方法：闭卷考试
课堂基本要求

1. 2. 3. 4.
转换思维，切忌死守教条 积极思考，切忌死记硬背 广泛阅读，切忌死抠教材 大胆发言，切忌死气沉沉
参考书目



一、指定教材
张文显主编：《法理学》，第4版，高等教育出版社、北 京大学出版社，2011。



作为一个法律人
初入法门

法思维（legal thinking） 法意识（legal consciousness） 法 感 （the sense of law） 法言法语（legalese）



法律思维的六大特点



（1）通过法律去追求正义与善； （2）“坏人”（bad person）与“中人” （normal person）假设； （3）重程序，形式理性优于实质理性； （4）普遍性优于特殊性； （5）规范性优于事实性； （6）理由优于结论。


二、参考教材



1．魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社， 2003。 2．沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992。 3．博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社， 2004。 4．劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社，2007。 5. 博西格诺：《法律之门》，第8版，邓子滨译，华夏出版社， 2007。 6. 高鸿钧等编：《法理学阅读文献》，清华大学出版社， 2011。