网络服务商著作权侵权研究

网络服务商著作权侵权研究
[摘要]随着信息网络技术的发展，网络服务商在传播信息中作用也越来越显著。

与此同时，网络服务商提供的服务所引发的侵权诉讼也越来越多，尤其是著作权侵权诉讼。

文章以盛大文学诉百度公司网络著作权侵权案进行研究，对网络服务商著作权侵权的认定，网络服务商著作权侵权的争议问题与分歧意见进行探讨，提出网络服务商著作权侵权责任的解决途径。

[关键词]网络服务商；著作权；侵权认定；搜索引擎
一、案件介绍
（一）基本案情
原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（盛大文学）诉称，其拥有《斗破苍穹》、《凡人修仙传》、《卡徒》、《近身保镖》、《天王》5部小说的委托创作协议书和作者授权声明，对5部小说拥有独家享有复制权、信息网络传播权。

被告百度公司提供的搜索服务，长期大量公开提供原告拥有独家信息网络传播权的涉讼作品的侵权盗版链接。

原告曾通知百度，要求其在24小时内删除相应侵权链接，但被告百度没有明确回复，也未对侵权链接予以删除。

被告百度公司还在其二级域名通过设立“最热榜单”和“精品推荐”栏目的形式对涉讼作品进行推荐，并在其网站上完整复制了涉讼作品，使得公众无需到第三方网站，更无需到原告网站即可阅读或下载涉讼作品的完整内容，完全替代了作品的合法来源，构成对涉讼作品著作权的直接侵犯。

被告百度公司辩称，其未实施帮助侵权行为，不构成与第三方网站的共同侵权，在已断开链接的情况下，不应承担赔偿责任。

对于盛大文学要求删除涉嫌侵权链接的要求，百度称其未能举证证明所列链接地址包含侵权内容，其没有义务对链接进行审查，更没有断开链接的义务。

被告百度公司辨称，根据筛查，那些未断开链接的网址中主要有：无效链接、与侵权内容完全无关的链接、网站首页链接（网页上仅有作品简要介绍）、页面上有合理引用作品内容的链接、作品目录页等情况。

其已尽到注意义务，对原告提及的链接进行了及时删除，故不应承担赔偿责任。

被告百度公司认为，其提供的wap服务不构成侵权。

wap是一项全球性网络通信协议，wap将构成网页文档的超文本标记语言转换为无线标记语言，使之能够在手机等无线终端上得以显示，wap并未存储第三方网页的内容。

百度wap 的技术转码服务不涉及对网页内容的编辑和修改，故百度不构成直接侵权。

（二）法院判决及依据
1.一审法院认为，争议焦点主要有以下几点：
（1）原告对涉讼作品的权利。

（2）原告通知删除是否符合规定。

（3）百度公司是否构成间接侵权。

（4）百度公司是否构成直接侵权。

（5）赔偿数额的确定。

2.一审上海市卢湾区人民法院判决：
（1）被告百度公司自本判决生效之日起立即停止对原告盛大文学享有著作权的《斗破苍穹》、《凡人修仙传》、《卡徒》、《近身保镖》、《天王》5部作品的信息网络传播权的侵权行为。

（2）被告百度公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告盛大文学经济损失人民币50万元以及合理费用人民币44,500元。

（3）驳回原告盛大文学的其他诉讼请求。

一审判决后，原告百度公司不服，上诉称:盛大文学发送的侵权通知不符合法律规定的要求，并未能举证证明法务函涉及的链接地址中包含侵权内容，百度在承担风险的情况下删除了盛大文学通知的侵权信息或断开了链接，因此百度不构成间接侵权。

同时，百度并未直接、完整地将涉讼作品放置在服务器上，也未涉及对第三方网页内容的储存、编辑和复制，不构成直接侵权。

百度诉请法院依法予以改判。

被上诉人盛大文学答辩:其提供的法务函已清晰出具了身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明，足以使百度定位侵权链接的具体位置，充分尽到了通知义务。

直接侵权方面，百度在服务器上直接复制了系争作品的全部内容，并通过转码实施了直接侵权行为，构成直接侵权。

2011年7月6日开庭之后，百度公司申请撤诉。

二审上海市第一中级人民法院判决：准许百度撤回上诉，认定一审判决成立。

二、网络服务商著作权侵权界定
（一）侵犯著作权行为的确认
著作权的侵权行为应从广义和狭义两个方面界定。

广义的著作权侵权行为是指任何妨碍他人对著作权及其有关权益的合法占有、使用、收益和处分的行为，也包括侵犯邻接权的行为；狭义的著作权侵权行为是指未经著作权人的同意或法律许可，而擅自使用著作权人的作品，以及其他擅自行使著作权的行为。

网络服务商著作权侵权可以分为两类:直接侵害、间接侵害。

直接侵害：网络服务商或用户未经著作权人许可，将他人的作品在网络上传播，这一行为直接导致作品在网络上传播的后果产生。

间接侵害：对于网络服务商来说，只有在其明知或应知道网主或用户实施了网络版权侵权行为而没有采取必要的防范措施时，即其主观上有过错时，构成对著作权的间接侵害。

（二）存在被侵犯的客体
《中华人民共和国著作权法》中的“著作权”包括三个方面的内容：著作财产权、著作人身权和著作权有关的权益（邻接权）。

因此，著作权侵权行为所涉及的对象就包括三个方面的权利，《著作权法》第47、48条的规定即是如此。

《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

结合5套涉讼作品的图书、作品转让协议、授权声明等证据，能形成原告权利证据链，因此，在被告百度公司没有提供任何相反证据的情况下，法院支持原告作为涉讼作品权利人依法享有本案诉讼主体资格和追究被告百度公司侵权责任的权利。

（三）侵权行为造成了损害事实
凡未经作者同意，将其作品发表、改变署名、修改复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像，或者改变、翻译、编辑等方式使用的，均属于侵权行为。

盛大文学从未许可第三方通过互联网向公众传播涉讼作品，任何非在原告网站上发布的涉讼作品的内容均为侵权内容。

（四）侵权行为具有违法性侵害行为必须是违法的行为，才能构成侵权。

有些行为虽然给著作权人造成某种损害，但不一定是违法行为。

例如，《著作权法》第22条规定的使用作品的12种方式，可不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提
供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

（五）侵权行为人主观上有过错
根据《民法通则》、《信息网络传播权保护条例》的相关规定，网络服务提供者的过错形态包括“明知”和“应知”，即故意和过失。

网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权的行为，或参与他人著作权侵权活动；网络服务商教唆、帮助用户实施著作权侵权行为等，都是作为的侵权行为，在主观上存在明显故意，故应对自己的行为承担法律责任。

不作为的侵权行为主要是提供内容服务的网络服务商实施的。

提供内容服务的网络服务商对其传输内容有控制、监督、增删编辑的权利和义务，当其明知网络上存有用户传输侵害他人著作权的信息内容时，应当在技术可能、经济许可的范围内采取措施移除侵权内容。

如果拒不移除，在主观上则有过错，应当承担连带侵权责任。

三、网络服务商著作权侵权的争议与分歧意见
（一）对“明知或应知”的认定
网络服务商是否“知晓”侵权行为。

根据美国《千禧年数字版权法》的规定，在分析被告是否构成帮助侵权责任及是否知晓侵权行为的发生。

我国2006年《信息网络传播权保护条例》亦是如此，在分析网络服务提供商的侵权责任时，“知晓”是法院需要考虑要件之一。

比如，若要免于承担责任，提供主机服务的网络服务提供商必须“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”（第22条）。

提供链接/搜索服务的网络服务提供商如果“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的”，则不能主张避风港保护。

（第24条）然而，中国版本的“红旗标准”：明知、有合理理由知道与应知，在具体案件中应当如何解释、如何适用却并无统一的标准。

（二）对“通知与移除”规则的适用
由于网络服务提供者确实存在信息量过大而导致其监控无法涉及全面的情况，为更好地平衡网络服务商与权利人之间的利益，DMCA首次提出了“通知与移除”原则，对无过错的网络服务提供者的责任进行了限制，从一定程度上减轻了网络服务商的审查义务。

我国在立法上的借鉴则主要体现在《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第23条，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

”然而在司法实践中,法院对“通知与移除”规则的理解却存在偏差。

这种偏差主要表现在：著作权人并未向侵权人发出删除通知或无法提供已向侵权人发出过通知的证据的情况下，权利人“未发出通知”是否可作为网络服务提供者免责事由的依据。

对此，肯定观点和否定观点在司法实践中均不乏支持者。

（三）深层链接行为直接侵权的认定
司法实践中对深层链接服务行为性质的不同认定：（1）采用用户标准，认定在未经权利人许可的情况下深层链接行为构成直接侵权。

（2）采用服务器标准，认定在深层链接服务提供者明知或应知的情况下，其行为构成间接侵权。

本案采用的也是服务器标准，法院认定百度公司直接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载
作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权。

四、网络服务商著作权侵权责任的解决途径
（一）审视技术变革的步伐，加快修改完善立法
在我国现行著作权立法体系中，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《信息网络传播保护条例》（以下简称《条例》）是相互配套的最新的司法解释和行政法规，目的是为了更好地处理网络著作权侵权的问题，但是《解释》和《条例》作为规定相同事项的法律法规，在关于网络服务提供者承担间接责任的主观要件规定却不一致。

其中《条例》第23条规定网络服务提供者承担共同侵权的主观要件为“明知或应知”，而《解释》则规定为“明知”。

这容易导致司法实践的茫然，进一步加剧了版权间接责任在适用上的不确定性，从而会影响技术创新。

因此，在技术飞速发展的情况下，急需加快立法的脚步，针对以上不足完善《条例》及相关法律，保护网络产业的健康发展。

（二）注重行业技术发展和权利人利益平衡，实现版权政策与公共政策体系的协调发展
在高科技环境下，针对技术创新的法律政策必须与促进信息服务业、推动科学技术发展等公共政策相协调，不能以扼杀为目的。

法律或政策的制定者，应当摆脱个别案例的影响，在充分认识创新技术的前提下研究对策。

总之，政策或法律的制定者应该着眼于未来而不是眼前，着眼于全局而不是个别利益。

鉴于此，法院在认定搜索引擎网站注意义务时，应当在各利益冲突方之间寻求合理的平衡，有效维护权利人的利益，充分考虑版权政策与公共政策体系的协调，促进经济、技术和文化产业共同发展。

（三）提高专业人士的“应知”的标准，增加其审查义务
搜索引擎服务正朝着专业化、人性化的方向发展，几乎每个服务商都推出了比较专业、精细的分类搜索。

很多搜索服务网站都对搜索结果进行了比较详细的编辑和整理。

工作人员对于相关领域的信息、知识水平比较高，很容易知道哪些内容可能会侵权，因此，应该提高其相应的注意义务的标准。

（四）搭建互动平台，畅通沟通渠道
在著作权人和搜索引擎服务提供者之间建立沟通渠道，著作权人应该积极主动向搜索引擎服务提供者提供作品的信息，而且信息应该达到足以定位该作品的标准，搜索引擎服务提供者对该信息进行备案，采取有效的筛选、过滤和屏蔽措施。

在其他享有著作权相关权利的合法网站和搜索引擎之间也应该建立互动机制，比如，网站通过相应的代码使不愿意被搜索的作品免于被搜索引擎探诱程序获取相关信息。

（五）兼顾创作者、读者以及网站三方利益，实现经营模式调整
彻底解决侵权纠纷，关键是要建立一种成熟的商业模式，这一商业模式必须兼顾创作者、读者以及网站等三方利益。

如GOO
GLE数字阅读模式，采取了支付或按比例分取广告盈利方式，很好了保障原创者、读者、网站自身的利益。

百度也曾提出所谓的“共赢模式”：由百度文库推出版权合作平台，通过付费分成、广告分成两种模式为版权方提供收益。

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