中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议下

中国人格权法独立成编及其基本内容的立法
建议（下）
谢哲胜台湾中正大学
2012-06-04 10:30:32 来源：人大法律评论 2009年第1期
三、人格权法的规范目的与功能
人格权法用来保护人格权，基于人格权和财产权不同，而且人格权有关的问题，并不限于人格权受侵害的情形，因此，民法典应将人格权法独立一编加以规范。

人格权是作为权利主体的人本身的权利，是关于人的尊严与价值的权利[25]人格权法有以下三种目的与功能：[26]
（一）体现以人为本和宪法保障人权的精神[27]
人是权利的主体，人格权也是个人人格的基础，与个人有不可分离的同一性关系，而且人才是人类社会一切文明和制度的根本。

因此，现代各国对于人格权的保护，均以比财产权更为重要的地位加以保护，甚至在宪法的体系上，有关自由权等各项基本权利，均可视为补充具体化人格权的保护以贯彻人性尊严的基本价值决定而存在。

（二）减少对人格权益的侵害
虽然宪法对基本权利有保障的规定，然而宪法的规定未必可以作为直接诉权，[28]违反宪法的规定，未必会有人直接承担法律责任，人格权法的相关规定，则赋予个人直接诉讼救济的权利，侵害人格权，将直接承担法律责任（民事责任），尤其是加诸加害人适当的损害赔偿责任，将使加害人有切肤之痛，而有吓阻功能，借此将能减少对人格权益侵害的事件发生，而能对权利主体的人本身给予直接的保护[29]。

（三）鼓励个人充分发挥其人格价值
人格权法藉由课加害人损害赔偿责任，固然可以达到保护人格完整不受侵害的功能，但这只是消极功能；积极方面，藉由人格权法周延的规范，人格权在一定范围内也能让权利主体取得财产或非财产的利益，人们可以积极地投注心力培养个别人格权的价值，使人格权对自己产生最大效用，促使个人充分发挥其人格价值，每个人都充分发挥人格价值，将符合整体社会的福祉[30]
四、人格权应否独立成编有关争论评析
（一）人格权应否独立成编有关争[31]
人格权制度是20世纪初发展起来的一项新型民事法律制度，随着人类社会的进步而逐渐重要，然而人格权应否于民法典中独立成编，则有重大争议，正反意见如下：[32]
1．否定说
持反对意见者理由为：
（1)人格权独立成编与否与重视人格权无直接关联
如果法律制度内容已充分表现对人的尊重与人格权的保护，则该项制度在民法典上的安排和位置，是否为单独一编或一章并不重要。

(2）民法典的设计应以说理圆通为主而非仅以创新为由
世界上迄今尚未有民法典将人格权独立成编，大多规定在自然人一章中，赞成者若要主张创新与特色，必须先提出足以说服人的理由。

(3)《民法通则》的成功经验仅在首次将人格权具体列举而已
《民法通则》之所以备受好评，乃因《民法通则》在1949年后第一次作出比较充分的人格权规定，而不是因为将人格权单独设节，因此，不要完全被《民法通则》的设计体系所牵制，而要探究其受欢迎的真正原因。

(4)因人格权的本质使人格权不应单独成编
作为人格权客体的人的生命、身体、健康等，均是人格的载体，因此，人格权与人格始终相依不可分离，因此，世界上民法典均将人格权规定在自然人一章，理由根据正在于此。

其次，人格权是存在于主体自身的权利，而非存在于人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权行为责任关系，系债权关系，因此人格权不应单独成编而与其他物权、债权
等并列。

2．肯定说
持赞成意见者理由为：[33]
(1)人格权独立成编系符合民法典体系结构与内在逻辑
传统大陆法系民法典未将人格权独立成编具有二个缺陷：第一，人格权制度与财产权制度系相对应，但人格权却无体系化的规则，这显然是不协调，同时反映出民法“重物轻人”的不合理现象。

第二，人格权没有独立成编，无法突显其作为民事基本权利的属性。

因此，人格权独立成编，是法典逻辑性和体系性的要求。

(2）从民法调整对象来看人格权理当独立成编
民法主要系调整平等主体间的财产关系及人身关系，而人身关系系包括身份关系与人格关系，即所谓人格权与身份权；由于现今大陆法系均单独设置亲属继承编来规范身份关系，却一直未有完整的人格权编来调整人格关系，因此，唯有人格权独立成编，方能完整调整民法内部体系。

(3)人格权独立成编有助于原有体系的完整展开而非破坏
民法典的分则体系是按照民事权利建构的，将人格权确认为一项独立的权利，有助于民法典体系的建构。

(4)侵权行为法既独立成编也必然在体系上要求人格权单独成编
民法典的制定过程中，学者大多主张将侵权行为独立成编，在民法典中集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。

侵权责任旨在保护各项民事权利，因此必须在民法典分则中先规定各项民事权利，而后再集中规定侵权责任，方能使体系具有逻辑性与完整性。

如果民法典仅仅规定物权、知识产权等权利，而不对人格权进行体系化的规定，会使得侵权行为法编对人格权的保护欠缺前提与基础。

因此，与其在侵权行为中规定人格权内容，不如单独集中对人格权进行规范。

(5）人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结
1986年的《民法通则》第五章第四节就人身权利的规定，已为中国未来民法典整个分则体系建构出基础。

该节就人格权内容充分列举，系各国民事立法所罕见。

其次，《民法通则》将人身权与物权、债权等并列作出规定，从而为人格权独立成编提供独立的立法根据。

最后，《民法通则》所确立的体系，已经过长时间的试练，成为民法立法的宝贵经验，应当继续保留而非抛弃，从而成为人格权独立成编的重要理由。

（二）本文评析
1．功能决定体系而非概念决定体系
人格权法的规范功能，重在人格法益的保护，不限于人格受到侵害时才涉及与他人的关系，人们以姓名、名誉、肖像、美姿协商利用，并不涉及侵权行为，
因而无法规定于侵权行为法。

此种协商与商品或服务的交易绝非相同，也不适合规定于契约法。

因而应依人格权法的功能，决定人格权在民法的体系位置，而非依侵害人格权也是侵权行为，而以逻辑和概念决定人格权在民法的体系位置。

2.“解放思想、实事求是、与时俱进”
中国传统思想如果不合乎现代社会的价值，如重男轻女、缠足，都应解放思想不受拘束，中国更不是任何欧美国家的殖民地，更不应以他国民法典未独立成编为理由，[34]反对人格权独立成编。

决定民法典的体系，应该实事求是，采最符合现代中国的需求的体例，而不拘泥于他国的框框或陈旧的思想与概念。

决定人格权应否独立成编，更应该与时俱进，当今世界各国所存在的民法典，都是该国制定当年时空背景下的产物，严格地说，都是过时的制度，因为古人是无法精准预测现代人生活最佳规范的，更何况目前学者们所参考的德国、法国、日本民法典，都是在帝制时期形成，当时的执政者的理念与现代“执政为民”的理念显有不同，因而民法典体系的思考不仅不宜被古人所限，更不应被外国的古人所限，而应与时俱进。

3．符合“和谐社会”的体系
国家社会的构成分子是人民，人民如果觉得生活的不快乐，就会有抗争或上访，所谓“不平则鸣”；人民的需求得到满足，就会感到快乐。

人们的满足分为物质的和精神的层面，物质的满足有赖财产法的明智规范，精神层面的满足，则有赖人格权法与身份法的明智规范。

人格权法如能充分体现国家重视每个人民的价值，每个人都将觉得受到尊
重，而活的有尊严并感到满足，如果物质条件也得到基本的满足，自然就不会有抗争或上访，而有和谐的社会。

因而人格权法是否独立成编，也与和谐社会的形成密切相关。

4．人格权应独立成编[35]
台湾地区民法典的立法体例，关于侵害人格权的构成要件及其法律效果等规定，散见于民法总则编与债编中，造成民法体系紊乱，并增加了法律适用的复杂与困难，台湾地区学者早有批评规范上较瑞士债务法落后，至于规范上更为落后的德、法民法，更不值得学习[36]。

虽然内地学者对于人格权是否独立成编有不同意见，但无人否定人格权在民法典中的重要性，大家均承认人格权是民法体系的主要组成部分，认为民法典应当重视人格权制度的规范。

如果要突出民法的价值宣示意义，也许就要采取具有强烈价值宣示意义的民法理论体系，进而以此为基础而设计民法典体系。

当今世界，人身价值越来越受到重视，从世界性以及各区域性的人权保护公约或者条约中可明显得知，目前中国大陆不仅加入了相关的公约，学界更无人反对加强对包括人格权在内的人权的保护，有学者更是形成了系统的人格权见解。

在此背景下，民法典以体系编排体现人格权的重要价值，将其独立成编并放置于财产权诸编之前，可能比否定人格权独立成编、或者将人格权放在财产权诸编之后的体系，更能凸显法律对人格权的保障。

立法的体系也足以影响法律的解释适用，进而影响具体权利的保障，就此而言，为了宣示国家对人格权保障的决心，也引导人民重视人权的保障，将人格权独立成编，也就十分适合现行需要。

从功能决定体系而非概念决定体系而言，将性质上不同于财产权的人格权独立于总则和侵权行为法外，以人格权共通的法理，架构独立的人格权法编，当然比将人格权法依附于总则或侵权行为法编更为明智。

摆脱既有民法典的束缚，依据中国社会的需要，配合当代加强保护人格权的趋势，将人格权法独立成编，当然比较符合“解放思想、实事求是、与时俱进”的精神。

人格权法独立成编，突出的是民法的价值宣示意义，配合实质保护人格权的相关规定，能充分体现国家重视每个人民的价值，使每个人觉得活得有尊严并感到满足，自然可以减少抗争或上访，而有和谐的社会。

综上所述，人格权法应独立成编。

五、人格权法的基本内容
人格权法既然应独立成编，则可以将有关人格利益的全部事项，都规定在人格权法编，则人格权法的基本内容可以包括属于人格权法的共通事项、类型化人格权的内容及其权能、人格权的保护三大项，分述如下：
（一）一般规定
属于人格权法的共通事项，与身份法和财产法的共通事项，性质上有所不同，自应在人格权法编的一般性规定，说明如下：
1．人格权概括承认
人格权应被承认为人民与生俱来的权利，[37]因而人格权不限于法律所列举
的权利为限，任何有关人的精神或肉体的专属享有和不可侵犯的利益，都属于人格权的客体，受到人格权法的保护，因而应明文规定概括承认人格权。

人格权既应概括承认，则个人如认为人格利益受到损害，不必明确指出何种具体人格权受损，都可以声请法院依法救济。

2．人格权的特性及共通效力
人格权保护的客体既是包括有关人的精神或肉体的专属享有和不可侵犯的利益，则人格权原则上具有专属性；人格权的主体可以直接支配其人格，因而人格权具有直接支配性；除非是受到法律限制，否则人格权受到法律绝对的保护，非经其同意，任何人不得侵入或干涉人格权，有些人格权，其主体也不能抛弃。

[38]
人格权因具有专属性、直接支配性和保护的绝对性，而有不同于其他权利的共通效力，在人格权法编也应明定。

人格权原则上应有以下共通效力：
（1）排他效力
人格权因具有专属性，任何一个人的人格利益，都无法由他人的人格利益加以替代，因而人格权也具有不可替代性。

人格权因具有不可替代性，因而必须特别强调排他的效力，任何他人都不得侵入或干涉人格权，人格权主体对于不法侵入或干涉，通常可以主张正当防卫、紧急避难及自力救济，以避免人格权受到损
害。

(2)追及效力
人格权因具有专属性、直接支配性和保护的绝对性，因而对基于人格权而衍生的财产利益，也应归属于人格权主体，不容许他人以任何方法侵夺此种利益，因而人格权主体对于基于人格权而衍生的财产利益，可以追及利益的所在，而主张其权利，一方面使人格权得到利益归属的绝对保护，另一方面剥夺侵夺行为人的利益所得，而能吓阻对人格权的加害行为。

(3）人格权请求权
人格权固然有排他效力，但仍然无法确保人格权不被侵害或干涉，因而仍须赋予人格权主体各种请求权，以维持人格权的完整，此种人格权请求权，不以符合侵权行为要件才能请求，因此，也应承认为人格权共通的效力[39]
3．人格权的限制
国家固应保护每一个人的人格权，但每一个人也都只是国家的构成员之一，法律保护个人的人格权时，其实是在追求公众利益的极大，也就是全体国民或国家社会福祉极大，因此，为了公共利益，必要时，可以对人格权加以限制。

然而为了避免国家任意限制人格权，对人格权的限制应符合正当法律程序，即符合正当性、必要性及比例性，以确保国家对人格权的限制是最小的必要限制。

（二）类型化人格权的内容及其权能
概括承认人格权，只是为了周延保护人格权，然而每个具体人格权的特性不完全相同，为了更为妥当地规范，法典有必要规定类型化人格权的内容及其权能，各种常见的具体人格权的内容及其权能，探讨如下：
1．生命
因为生命是人民最基本需求（生理需求）的基础，因而生命权是人民最根本也是最重要的人格权，又因人民是国家的构成要素之一，国家更应将人命视为国家重要资源，加以保护。

生命权以自然人维持其生命现象为内容，[40]因具有绝对专属性，生命权不得转让，也不得抛弃。

关于生命权的剥夺，则一直存在争议，如死刑的存废即是以此为争点，国家是属于每一位人民，国家有保护每一位人民生命权的义务，但是为了保护更多人民生命权而有必要时，也不应排除由国家剥夺特定人的生命权，否则国家将无法保护其他更多人民生命权，因此只能在为了更大的利益（更多人的生命），并符合必要性，才能依法剥夺生命权。

生命权既然可以在符合正当法律程序下由国家加以剥夺，则比较轻度的限制生命权的措施，理论上也可以依法制定，但仍须符合正当法律程序。

譬如，缓死的作法，本质上是对生命期限的限制，可视为是对生命权的限制。

又例如对于被判决死刑的死刑犯，限制活命的地点或方式，例如开发居住危险边疆区域或杀敌建功，理论上也未尝不可。

2．身体
人的生命现象存在于身体上，因此身体的完整不受侵犯，是生活质量的根本，身体四肢及组织器官都在身体权保护的范围内。

身体权是绝对权，任何人都不得未经权利人同意接触或侵入他人的身体，非经正当法律程序，不得未经权利人同意限制身体权。

身体权也具有一身专属性，影响生命的身体组织器官，不得分离或处分，但不影响生命及健康的身体组织器官，如血液、骨髓、皮肤及毛发，则可以分离或处分。

但基于身体是生命和健康的根本，对于身体组织器官的分离和处分，各国法令都有限制。

3．健康
健康可以分为生理和心理的健康，包括自然人生理和心理的完整良好状态，不限于身体的完整良好，因此，健康权也是独立于身体权的具体人格权。

健康权是绝对权，任何人都不得侵害他人健康。

健康权也具有一身专属性，也不得转让或抛弃。

至于可否限制，则视国家政策而定，如对于强奸犯以化学去势，以减少再犯可能，可视为对于健康权的限制。

4．姓名
姓名是自然人姓氏和名字的文字组合，也是自然人的标签及与他人区别的表征，法人和商号等其他非自然人则以名称来区别彼此，名称如同自然人的姓名，
与姓名权受类似的保护。

姓名权原则上是绝对权，然而姓名只是姓氏和名字的文字组合，而因为姓名和文字的有限数量，难以避免同名同姓的情形；因此，姓名权也只是保护该姓名所表征的身份上同一性，(41]只要能区别彼此，并不禁止以他人的姓名为自己命名，也不禁止合理使用他人姓名，只有冒用、影射或不当使用他人姓名时，才构成侵害他人姓名权。

姓名权原则上也具有一身专属性，个人不得让与其姓名权给他人，但可以允许他人使用其姓名以表彰个人对某事的看法或态度，如使用他人姓名联署或代言。

姓名既然只是个人的标签，如可以区别身份上同一性，某一姓名也并非某人专属使用，如以名人的姓名为子女命名，并不构成侵害他人姓名权。

5·肖像[42]
肖像是自然人的外貌形象，如同姓名是自然人名称的表征一样，肖像则是自然人在外貌形象上与他人区别的表征。

肖像权原则上是绝对权，然而肖像只是自然人的外貌形象，他人的使用未必损及肖像本人，因而也可以合理使用，如为新闻报导而摄影，在不构成侵害隐私权的前提下，可以使用他人肖像。

肖像权因为是自然人对其外貌形象专属使用的权利，基于外貌形象的独特性和唯一性，肖像权原则上也具有一身专属性，个人不得让与其肖像权给他人，但可以允许他人使用其肖像以从事特定目的[43]
6．名誉
名誉是特定人所得到的社会评价，[44]在指称名誉权时，则是通常指良好的社会评价。

然而，并非社会评价不佳的人即无名誉权，即使社会评价不佳的人，也享有得到客观评价的权利，而享有名誉权。

名誉权原则上是绝对权，因而指出事实足以贬损某人得到的社会评价，都可能构成侵害名誉权。

然而名誉权既应是客观评价，则指出的事实如果是真实的，则有助于对某人为客观评价，则原则上不构成侵害名誉权[45]。

名誉权也具有一身专属性，个人不得让与其名誉权给他人。

名誉权既然是个人享有客观社会评价的权利，就不得抛弃。

当事人间的自愿限制，如影响个人得到客观的社会评价，原则上也是无效的。

7．自由
最广义的自由权，可以包括人民所享有的各种权利，甚至包括财产权，最狭义的自由权，则仅指身体自由行动的权利，而通常所称的自由权，则指身体上自由行动和精神上自由思考不受外力拘束。

自由权是绝对权，侵入干涉他人身体或精神自由权，都可能构成侵害自由权。

自由权是为个人独立自主所必要，因而自由权不得抛弃。

当事人对自由权自愿限制，也不得违背公共秩序和善良风俗。

8．信用
信用广义上指个人的行为所得到社会的信赖度的评价，与名誉即有重叠，狭义的信用仅指个人偿债的能力，所以，狭义的信用权指个人对其偿债的能力享有客观评价的权利。

信用权是绝对权，以任何方法贬低社会对某人偿债的能力的客观评价，都可能构成侵害信用权，但如陈述事实使某人偿债的能力得到真实的客观评价，则并不影响客观评价，不构成侵害信用权。

信用权既然是个人享有偿债的能力的客观评价的权利，信用权也不得抛弃。

信用权原则上也具有一身专属性，个人不得让与其信用权给他人，但权利人可以有偿或无偿地以其信用权提高他人的信用[46]
9.隐私[47]
隐私指不公开私事，隐私权即指人民享有私事或私生活不被公开的权利[48]。

隐私权固然是绝对权，非经本人同意，揭发他人隐私，固然可能构成侵害隐私权。

然而，人民享有私事或私生活不被公开的权利，不应作为非法活动的保护伞，为了保护更多人或更大的利益所必要，即得限制隐私权。

隐私权既只是保护权利人私事或私生活不被公开，如权利人同意公开，不管是有偿或无偿，原则上不受限制[49]
10．性自主
从男女性实质平等的角度来看，贞操权是一个逐渐死亡的权利，因为如果贞
操是指未有性行为而言，则在性开放和性自主的角度来看，有无贞操应不影响一个人的人格完整和人格尊严，除非仍存在处女情结，这对妇女显不公平。

如果规定妇女贞操权，会产生三个不良效果：将使社会中的女性处于较低的地位；既规定女性贞操权，势必有维护该权利的责任，造成女性不良的社会压力；如果妇女受到性侵害失去贞操，恐遭他人歧视，使人格产生减等[50]因此，人格权法中不宜纳入贞操权。

如果贞操是指不应有不纯洁的性行为，则除了与通常认知的贞操概念不同外，此贞操也非权利而为贞洁义务，而且还必须先定义贞洁义务为何。

在现代性价值变迁下，尊重身体权和性自主权，所谓的贞洁义务，不问内容为何，也只能是道德上的约束，除非违反法规范而有制裁的必要，否则贞洁义务遵守与否应由道德加以约束，而不应在法律加以规范[51]。

为了尊重人民性行为决定的自由，应承认性自主权，指人民享有与何人、何时、何地、为何种性行为的权利。

性自主权既强调自主，除非不具同意能力，否则经本人同意的性行为，并不构成侵害性自主权。

性行为必然有对象，也伴随着生殖、卫生相关问题，因此，人民的性自主权，可以法律加以限制。

另外，婚姻也会对性自主权加以限制。

在法令和婚姻限制的范围内，权利人即不得主张性自主权。

（三）人格权的保护
关于人格权的保护，可以针对各种具体人格权遭侵害的救济方法，逐一规定，但如为精简法典条文，也可仅为一般性的规定，一般性规定的条文至少应包括：。