论临近空间的性质争议及法律定位

论临近空间的性质争议及法律定位

临近空间是美军率先提出的一个新概念，意指介于普通航空飞机的飞行空间和航天器轨道空间之间的区域。国内有学者将临近空间称为近空间、近地空间、亚轨道、亚太空或超高空等。由于临近空间目前还只是一个学术概念，国际法尚未对其进行明确的界定，因此对其内涵、性质和法律地位都缺乏权威的统一的认识，具有学理上先行探讨的必要和空间。

一、临近空间的法制现状与现实困境

( 一) 临近空间成为当前军事应用的热点

临近空间空气稀薄，大气密度仅为地表的百分之几至千分之几，空气动力效应和浮力很小，无法支撑飞机等传统航空器飞行。同时，就卫星等航天器而言，临近空间的大气密度又过大，无法支撑传统航天器的航行。因此，无论是传统的卫星还是飞机，过去都未涉及临近空间这一特殊领域，临近空间这一概念也缺乏存在的技术基础。

但是，随着现代科技特别是军事航天科技的飞速发展，临近空间开始显现出重要的军事应用价值。由于临近空间的位置比卫星所处的外层空间低，相对更容易到达; 同时，它比飞机所处的传统空间更高，在情报收集、侦察监视、通信保障以及对空对地作战等方面更加有利。所以，临近空间飞行器弥补了人造卫星和飞机的缺点，在执行诸多任务时具有得天独厚优势。临近空间的巨大潜力引起了一些空间强国的关注，随后临近空间飞行器应运而生。20XX 年，美国空军在施里弗- 3太空站演习中，第一次将临近空间飞行器正式投入了军事应用中，引起了各国广泛关注。由于临近空间飞行器具有生存能力强、驻空时间长、响应速度快、效费比高等特点，其战略价值已逐渐引起各国的关注和重视，成为当前军事应用的一个热点。这为未来战争开辟了一个新的战场，进一步促进了空天一体化的发展。

( 二) 现行国际法制尚未对临近空间进行规范

在探索、认识和开发利用宇宙空间的过程中，人类开始尝试对地球上空的空域进行进一步的区分。1961 年，联合国大会中提出了外层空间的概念，将地球的上方区分为空气空间和外层空间两个部分。空气空间是环绕地球的大气层空间，这部分空间随地球而运动，航空器可依空气动力在空气空间飞行;外层空间是指空气空间以外的全部空间，外层空间不随地球运动，由于外层空间空气稀薄，

只适于依地球离心力飞行的宇宙飞行器飞行。基于此，地球表面上空所涉及的法律规范可以划分为外层空间法与空气空间法两个部分。

目前，空气空间法主要包括领空制度以及航空制度，其中最为核心的是领空主权。一个主权国家有权规定他国航空器进入其领空的条件，有权制定他国航空器在本国境内飞行的相关规章制度，有权保留国内载运权和设立空中禁区。在领空主权的基础上，《国际民用航空公约》《国际航空运输协定》等国际条约和相关国内法构建了航空法律制度。在空气空间法中，尚无关于临近空间的具体规定。外层空间法也未规定临近空间的法律地位。

可见，国际社会尚未对临近空间进行法律上的规范。一方面，外层空间法和空气空间法均未提及临近空间，临近空间还不是一个法律概念，其在现行国际法上尚属空白。另一方面，临近空间作为介于空气空间和外层空间的特殊区域，其界定必然依赖于空气空间和外层空间概念的明确。事实上，国际社会至今未能就天空和外空的划界问题达成一项全面协议，临近空间也就更加难以界定了。

( 三) 临近空间法律性质不明导致的现实困境

临近空间法律性质的不确定对空间的探索利用提出了挑战，特别是临近空间飞行器的活动空间问题。临近空间飞行器的飞行是由国际航空法来调整还是由外层空间法来调整，当前也还缺乏统一认识。按照国际法的规定，在外层空间没有国家疆界之分，各国飞行器皆可以自由飞越; 但空气空间是有疆界之分的，主权国家有权对其领空行使管辖权并实施飞行管制，外国飞行器不经允许不能擅自飞越别国领空。那么，近年来成为军事科技热点的临近空间飞行器在临近空间飞行，是否侵犯他国领空? 他国能否将其视为非法入境的军用飞机击落? 由于外层空间与空气空间的界限一直缺乏明确的结论，临近空间作为二者之间的一个新的细分概念，现有的国际法律并未将其纳入视野，难以确定其属于外层空间还是空气空间，这必然导致国际法调整上的困难。有学者提出临近空间受空气空间和外层空间各自法律地位的影响，应参考国际海洋法关于专属经济区的规定，给予其类似专属经济区的法律地位。但这毕竟仅是学术观点，国际共识远未达成。其他航天飞行器也面临这一难题，一国很难保证其飞行器的飞行轨迹完全控制在外层空间和本国领空内。如果一国的航天飞行器在发射或降落的过程中，穿越别国上方的临近空间，是否侵犯别国主权? 总之，临近空间中飞行器的行为规则取决于临近空间的法律性质，不同的定性产生不同的行为规则。

二、临近空间法律性质的理论争议

( 一) 关于临近空间法律性质的主要观点

国际法是基于国际社会的需要而产生和发展的，它是从现实国际社会关系中抽象出的具有规范性和前瞻性的一般性的规则。从某种意义上说，现代国际法

具有动态性，在国际法的发展过程中，我们可以发现一些主要动向，寻找其发展规律。关于临近空间法律性质的主要观点的讨论，是限于学理层面上的。

从理论上看，临近空间的法律性质存在下列六种观点。第一种观点，认为临近空间的性质就是空气空间。这一观点以人造地球卫星轨道离地球表面的最低高度( 约100 - 110 公里) 作为空气空间与外层空间的界限，将临近空间纳入空气空间的范畴，适用领空法和国际航空法的规则。第二种观点，认为临近空间属于外层空间范畴。有学者主张效仿《联合国海洋法公约》，将距地面12 海里以下的空气空间界定为地面国的领空范围，依此观点，临近空间基本属于外层空间的一部分，应受外层空间法律制度的调整。第三种观点，认为临近空间其中一部分属于空气空间，另一部分属于外层空间，具体依空天分界线的高度而定。军事科学院的张东江研究员分析，如果空天分界线穿过临近空间，那么临近空间将被分为两部分: 一部分处于外层空间，一部分是空气空间的组成部分，其飞行器活动也将分别适用航空和航天两种不同的法律规范。如果依照德国物理学家冯卡曼提出的卡曼管辖线，空气空间和外层空间的界限为距离地面83 千米处，临近空间将被卡曼管辖线截为两部分。第四种观点，认为临近空间属于空气空间下的一个细分层次，但具有特殊的法律地位。即将临近空间作为空气空间的一部分，却不完全适用空气空间法。郑国梁教授的主张接近这一观点。第五种观点与第四种观点相对，认为临近空间属于外层空间中的一个细分层次，但其在外层空间中又具有相对特殊的法律地位。第六种观点认为临近空间本身具有区别于空气空间和外层空间的独立法律地位。瓦森伯、莱因哈特和欧登腾等国外学者都提出了在空气空间与外层空间之间再进一步设立新的空间的设想。比如，瓦森伯认为，应当将航空器最高飞行高度以下的空间界定为空气空间，将航天器的最低飞行距离确定为外层空间的底线，中间的部分则为中层空间，航天器在中层空间应当拥有无害通过权。依此观点，在临近空间领域，应当适用其自身特定的行为规则，临近空间也可以取得完全独立于其他空间的独立法律地位。

( 二) 临近空间法律性质的争议焦点

关于临近空间法律性质的不同观点，体现了不同的理论背景和利益立场。这些观点有共识之处，也有对立之处。无论是何种观点，都是在承认当前空气空间和外层空间分界的前提之上的。在这一前提之下，不同观点的主要争议焦点则集中在以下两个方面。

1. 争议焦点之一: 临近空间是否应作为一个独立的法律概念存在

临近空间是否应作为一个独立的法律概念存在，关系着临近空间是否完全依附于现有的外层空间或空气空间。临近空间是由学术界率先提出的一个概念，尚未有任何国际条约和国内法明文规定临近空间问题。因此，临近空间的法律属