国际私法 第7章 法律行为与代理

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一审法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根 据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双 方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海 化工按双方口头约定履行了代理职责。按照我国外贸代理的有 关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化 工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼 或仲裁，由此给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我 国新合同法的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请 求。海南实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业 与威海化工协商选择中华人民共和国法律处理本案争议问题。
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【案例分析】韩国海南实业公司与山东省威海 市化工进出口有限公司上诉案
2001年6月，韩国海南实业公司与威海化工进 出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈 鱼苗委托威海化工出口到韩国，但威海化工是 否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约 定。2001年6月28日，威海化工与烟台文丰签 订租船合同，约定租船时间、租船方式和付款 方式等事项。海南实业向威海化工汇款40多万 元用于支付代理费和运费等。2001年7月4日， 海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并 取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗 随后大量死亡,承运人因此未按照约定将货物运 抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市 中级人民法院提起诉讼。
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二、代理的法律适用
(二) 被代理人与第三人关系的法律适用 （外部关系） （1）适用本人住所地法或调整本人与代理 人内部关系的法律； （2）适用主要合同准据法； （3）适用代理人为代理行为地法。 (三) 代理人与第三人关系的法律适用
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三、关于代理法律适用的海牙公
约
(一)《公约》的适用范围
根据《公约》第1条的规定，《公约》适用于 “一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的 利益与第三人进行交易或打算进行交易”(包括代 理人负责以他人名义接收和传送意思表示，或与 相对人进行谈判等场合)所产生的具有国际性的关 系的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不 管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进 行代理活动，都属于本《公约》的适用范围。
第七章 法律行为与代理
第一节 法律行为 第二节 代理
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第一节 法律行为
一、法律行为的法律冲突 二、法律行为的法律适用
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一、法律行为的法律冲突
法律行为的法律冲突，可以区分为实质要件和形 式要件两个方面。
实质要件方面的法律冲突包括当事人的行为能力、 当事人的有效意思表示、法律行为的内容合法性 等方面的冲突。
用
(三) 其他问题
本《公约》第四章(第16条至第22条)规定了 与《公约》适用有关的一些基本问题，如
公共秩序保留、《公约》的保留、内国法
强制性规定的优先适用等。
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四、中国有关代理法律适用的规定
2010年《涉外民事关系法律适用法》第16条规定，代理 适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系， 适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理 适用的法律。
各国在形式要件方面的规定也存在诸多差异。首 先，各国对于要式法律行为与不要式法律行为各 自范围的划分有所不同；其次，虽然各国对同一 类法律行为都规定了特定形式，但这些特定形式 却可能是互不相同的。
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二、法律行为的法律适用
对于法律行为实质要件的准据法，多依不同法律 关系的性质而分别加以规定。
法律行为形式要件的准据法的选择方法主要有： （1）根据“场所支配行为”原则，适用行为地法； （2）以适用法律行为本身的准据法为主，适用行 为地法为辅； （3）以适用行为地法为主，而以适用法律行为本 身的准据法为辅； （4） 采用多种连结因素，以更为灵活、更富弹性 的方法来确定法律行为方式的准据法。
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二、代理的法律适用
(一) 被代理人与代理人的关系的法律适用（内部关 系） 代理权关系准据法应依产生代理权的原因分别 确定。在意定代理中，在当事人未选择法律时， 主要有以下几种做法和主张： （1）适用代理关系成立地法。 （2）适用代理人为代理行为地法。 （3）适用代理人住所地法或营业地法。 （4）适用代理合同的重心地法或最密切联系地 法。
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3. 2010年《涉外民事关系法律适用法》第16条规定，代理适 用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代 理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。 假如本案发生在2010年《涉外民事关系法律适用法》生效之 后，海南实业和威海化工之间的关系是委托代理关系，海南实 业是被代理人，威海化工是代理人，双方之间的关系应适用代 理关系发生地法律。本案并没有交待代理关系地在何处，如果 口头协商的地点在中国，则应适用中国法律。另外，当事人可 以协议选择委托代理适用的法律，但应在一审法庭辩论终结前 进行选择。本案当事人在上诉审期间选择委托代理适用的法律， 人民法院不应准许。因为根据2012年我国最高人民法院《关 于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题 的解释（一）》第8条第1款规定，当事人在一审法庭辩论终结 前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
海南实业与烟台文丰之间的关系以及威海化工与烟台文丰之间 的关系应适用代理行为地法律，本案中代理行为地为中国，因 此应适用中国法律。
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请回答下列问题：
1.本案是否涉及涉外代理法律关系？应如何适用法律？
2.假如本案原告海南实业对本案中代理关系的第三人（相对人） 烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，应 当如何适用法律？
3.假如本案发生在《涉外民事关系法律适用法》生效后，对海 南实业和威海化工之间的关系、海南实业与烟台文丰之间的关 系以及威海化工与烟台文丰之间的关系，应当如何适用法律14？
从该条规定来看，包含几层含义：（1）对委托代理、法 定代理和指定代理未作区分，统一规定其法律适用，但是 对于委托代理，允许当事人协议选择适用的法律。（2） 对代理的内部关系和外部关系做了区分，对被代理人与代 理人的内部关系，适用代理关系发生地法律；被代理人与 第三人，代理人与第三人的外部关系，适用代理行为地法 律。代理关系发生地，对于委托代理而言，是指委托合同 成立地；对于法定代理而言，是指法律规定的能引起代理 关系产生的法律事实发生地，例如父母对未成年子女的法 定代理关系产生于子女出生时，代理关系发生地即为子女 出生地；对指定代理而言，是指有指定权的机关、单位实 施指定行为的地点。
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第二节 代理
一、代理的概念及其法律冲突 二、代理的法律适用 三、关于代理法律适用的海牙公约 四、中国有关代理法律适用的规定
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一、代理的概念及其法律冲突
(一)代理的概念 代理是指代理人在代理权限内，以被代理
人的名义，同第三人为民事行为，其效力 直接及于被代理人的行为。 (二)代理的法律冲突 （1）立法体例上的冲突； （2）代理关系的范围的冲突； （3）具体内容的冲突。
法律评析 1.本案所涉及的为一典型涉外代理法律关系，被代理人（本人）
为韩国法人海南实业，代理人为威海化工，相对人为烟台文丰。 海南实业与威海化工之间的关系为代理内部关系，受双方之间 的委托合同支配；威海化工以自己名义与烟台文丰之间签订货 物运输合同，根据《合同法》第402条和第403条，构成隐名 代理关系，该合同直接约束海南实业和烟台文丰，双方之间的 关系为代理的外部关系。 对于法律适用，应当区分代理的内部关系和外部关系。本案中， 由于原告只对被告提起诉讼，因此只涉及到代理的内部关系。 根据国际私法原理，代理的内部关系适用双方委托合同准据法。 根据我国合同法，合同适用当事人协议选择的法律。本案中双 方协议选择中国法律，应当适用中华人民共和国《民法通则》 和《合同法》的规定。
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2.在新《合同法》颁布之后，我国法律承认了隐名代理，根据 《合同法》，海南实业对烟台文丰可以提起诉讼。
此案的准据法如何确定？首先，法院要对案件进行识别。根据 识别的理论，通常依照法院地进行识别。根据我国法律，本案 应当识别为代理关系。
对于准据法选择，海南实业和烟台文丰之间的关系属于代理的 外部关系，根据国际私法理论，代理外部关系（代理权）独立 于基础法律关系（海南实业和威海化工之间的委托关系），也 独立于代理人与第三人之间的合同关系（威海化工与烟台文丰 之间的运输合同关系），而应当适用单独的法律（代理权的准 据法）。本案中，代理基础法律关系（委托合同）适用双方选 择的法律，即中国法律；代理的主要行为（运输合同）原则上 也应当适用代理人（威海实业）和第三人（烟台文丰）协议选 择的法律，本案中双方没有选择法律，根据我国冲突法，应当 适用最密切联系地法律，由于该合同双方当事人为中国法人， 合同在中国订立，因此与中国有最密切联系，应当适用中国法 律；代理的外部关系一般应当适用代理人营业所所在地或者代 理行为地法律，在本案中均为中国法律。因此，如果海南实业 对烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系， 应当适用中国法代理的形式
要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定
代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法
性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代
理。《公约》也不适用于信托关系。
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三、关于代理法律适用的海牙公约
(二)法律适用 1. 代理人与本人内部关系的法律适用 2. 本人或代理人与第三者的关系的法律适
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二、法律行为的法律适用
我国一些法律对法律行为的法律适用虽然作了规 定，但是没有明确这些规定是对法律行为实质要 件还是形式要件的规定。例如我国《涉外民事关 系法律适用法》第36条规定，不动产物权，适用 不动产所在地法律。从理论和实践来看，我国把 这类规定理解为同时适用于法律行为实质要件和 形式要件。一些单行法规对法律行为的形式要件 的法律适用作了规定，例如我国《票据法》第97 条规定，汇票、本票出票时的记载事项，适用出 票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地 法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。 我国《涉外民事关系法律适用法》第22条规定， 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经 常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。