第七章 涉外债权的法律适用
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? 意思自治原则受到广泛重视是在杜摩林重提之后。 自从1865 年意大利民法典率先在立法中采用之后， 在各国立法中也逐步得到采用，我国在 1985年也 采纳了这一原则。
? （二）意思自治原则下的当事人选择法律的方式
? 1、书面的法律选择和口头法律选择
? 2、明示的法律选择和默示的法律选择
? 明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于 法律选择的协议；
? 当事人选择的法律的适用范围是指当事人根据意思自治 原则选择的法律是适用于整个合同关系，还是适用部分 合同关系，以及当事人能否就合同的各个部分分别选择 应适用的法律。对此，目前多数国家和一些国际公约均 持宽松态度。
? 我国虽无明文立法，但在司法实践中大多也允许当事人 就合同争议的不同部分分别选择应适用的法律。
? 意思自治说自杜摩兰于 16世纪提出后一直到 1856 年意 大利民法典的颁布，才在该法典中有了明确的规定。
? 3、以proper law （自体法）为代表的用更灵活的冲 突规范制定合同准据法的阶段。
第二节 确定合同准据法的原则
? 一、意思自治原则（Principle of party autonomy ）
contract) ” ? 2、“主观论”与“客观论”：
? （三）历史上关于如何确定合同的准据法大致经历 了以下三个主要阶段：
? 1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准 据法的阶段。（从法则区别说产生后一直持续到 19世纪 上半叶）
? 2、以意思自治原则为主，强调当事人主观意向决定合 同准据法的阶段。
? 意思自治原则是指合同当事人自主选择某一国 的法律，适用于他们之间缔结的合同的全部和 部分问题的法律适用问题。
? （一）意思自治原则的起源和实践
? 早在罗马帝政之前，乌尔皮亚努斯（ Domitus Ulpianus ) 就对公法和私法作了区分，在私法领 域，对当事人而言，“协议即法律”。这便是后 人称之为“ 私法自治”原则的最早形态。意思自 治原则是私法自治原则在国际私法中的体现。
? A国的布莱克先生 1999 年5月与我国东北某石油 共公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约 定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因 布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。 布莱克称：“本人 19岁，人的行为能力适用当事 人的属人法，按 A国的法律属无行为能力人，因 而原订合同无效。”
? 在我国实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是 明示的，而拒绝承认默示选择法律方式。
? （三）当事人协议选择法律的时间和范围 ? 1、当事人协议选择法律的时间 ? （1）合同缔结后再选择准据法； ? （2）合同缔结后变更准据法； ? 我国的立法未对法律选择的时间作出明文规定。但在我
国司法实践中是承认当事人在争议发生后、甚至在法院 受理案件后作出法律选择的，不过当事人必须来自百度文库开庭审 理前作出选择。
? 2、当事人协议选择法律的范围 ? 当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而
不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准则。
? 在我国，从我国立法及实践来看，选择的应是 实体法。
? 3、当事人法律选择的效力
? 多数学者主张当事人法律选择的效力应依当事人所选择 的法律确定。
? 4、当事人选择的法律的适用范围
? （四）意思自治原则的限制问题
? 1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的 限制。这种限制已为世界上各国所公认。
? 2、当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法 律。
? 这是许多大陆法系国家立法和实践中对意思自治原则 的另一限制方法。
? 但应当注意的是以英国为代表的多数国家的国内立法 以及一些国际公约规定不同。英国判例认为，只要作 出选择时动机是“ 善意”的，合同当事人可以选择与 合同没有客观联系的法律。
? 默示的法律选择则一般是指合同当事人未作出明示的法律选 择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所 推定的合同当事人关于法律选择的意向。
? 当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（party autonomy ），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方 式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。
国际私法
第七章 涉外债权的法律适用
第一节 概述
? 一、合同准据法（applicable law of a contract ）的概念
? （一）合同准据法的概念 ? （涉外）合同的准据法是指根据冲突规范的援引，用
以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。
? （二）解决涉外合同的法律适用的方法： ? 1、“分割论”与“单一论（统一论） (unity of
? 问题： ? 1、布莱克签订合同的行为能力应如何认定？ ? 2、合同中约定的准据法是否有效？
案例分析
? 原告A和被告B订立一项代理协议，原告A是代理人，被告B 是委托人，根据该协议，代理人A为B在香港和东南亚寻找 买主购买在澳大利亚昆士兰州的土地。在这份代理协议中， 双方订立有法律适用条款，选择适用香港法。代理人A寻找 到买主之后，向委托人B要求得到取得按协议应付的佣金， 但委托人B拒绝给付此笔佣金，理由是该代理人A没有得到 昆士兰法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且佣金 额也超过了昆士兰法律所允许的最高限度，依照昆士兰法律， 违反此规定要被罚款。为此，代理人A对委托人B在澳大利 亚法院提起诉讼。其理由是，在该代理协议中，双方根据意 思自治原则选择了香港法作准据法，所以该合同应适用香港 法而不是昆士兰法，依香港法被告B应给付A此笔佣金。
? 审理此案的法官霍雷认为，当事人选择香港法为准据 法是无效的，因为它违反了“意思自治”原则中的一 个条件，即合同当事人不能弄虚作假地选择合同的准 据法。本案当事人选择法律的目的是为了逃避昆士兰 法关于许可证和佣金的规定，故他们对香港法的选择 无效，应适用昆士兰法。
? 根据我国《合同法》、《民法通则》来看，除法律 有特别规定外，也允许当事人自行选择适用于合同 的任何一国的法律。
? 此外，越来越多的国家还对意思自治在以下几种特 殊合同的法律适用中作出了限制：
? （1）雇佣合同。 ? （2）消费合同。 ? （3）保险合同。 ? （4）有关不动产的合同。
案例分析
? （二）意思自治原则下的当事人选择法律的方式
? 1、书面的法律选择和口头法律选择
? 2、明示的法律选择和默示的法律选择
? 明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于 法律选择的协议；
? 当事人选择的法律的适用范围是指当事人根据意思自治 原则选择的法律是适用于整个合同关系，还是适用部分 合同关系，以及当事人能否就合同的各个部分分别选择 应适用的法律。对此，目前多数国家和一些国际公约均 持宽松态度。
? 我国虽无明文立法，但在司法实践中大多也允许当事人 就合同争议的不同部分分别选择应适用的法律。
? 意思自治说自杜摩兰于 16世纪提出后一直到 1856 年意 大利民法典的颁布，才在该法典中有了明确的规定。
? 3、以proper law （自体法）为代表的用更灵活的冲 突规范制定合同准据法的阶段。
第二节 确定合同准据法的原则
? 一、意思自治原则（Principle of party autonomy ）
contract) ” ? 2、“主观论”与“客观论”：
? （三）历史上关于如何确定合同的准据法大致经历 了以下三个主要阶段：
? 1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准 据法的阶段。（从法则区别说产生后一直持续到 19世纪 上半叶）
? 2、以意思自治原则为主，强调当事人主观意向决定合 同准据法的阶段。
? 意思自治原则是指合同当事人自主选择某一国 的法律，适用于他们之间缔结的合同的全部和 部分问题的法律适用问题。
? （一）意思自治原则的起源和实践
? 早在罗马帝政之前，乌尔皮亚努斯（ Domitus Ulpianus ) 就对公法和私法作了区分，在私法领 域，对当事人而言，“协议即法律”。这便是后 人称之为“ 私法自治”原则的最早形态。意思自 治原则是私法自治原则在国际私法中的体现。
? A国的布莱克先生 1999 年5月与我国东北某石油 共公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约 定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因 布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。 布莱克称：“本人 19岁，人的行为能力适用当事 人的属人法，按 A国的法律属无行为能力人，因 而原订合同无效。”
? 在我国实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是 明示的，而拒绝承认默示选择法律方式。
? （三）当事人协议选择法律的时间和范围 ? 1、当事人协议选择法律的时间 ? （1）合同缔结后再选择准据法； ? （2）合同缔结后变更准据法； ? 我国的立法未对法律选择的时间作出明文规定。但在我
国司法实践中是承认当事人在争议发生后、甚至在法院 受理案件后作出法律选择的，不过当事人必须来自百度文库开庭审 理前作出选择。
? 2、当事人协议选择法律的范围 ? 当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而
不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准则。
? 在我国，从我国立法及实践来看，选择的应是 实体法。
? 3、当事人法律选择的效力
? 多数学者主张当事人法律选择的效力应依当事人所选择 的法律确定。
? 4、当事人选择的法律的适用范围
? （四）意思自治原则的限制问题
? 1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的 限制。这种限制已为世界上各国所公认。
? 2、当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法 律。
? 这是许多大陆法系国家立法和实践中对意思自治原则 的另一限制方法。
? 但应当注意的是以英国为代表的多数国家的国内立法 以及一些国际公约规定不同。英国判例认为，只要作 出选择时动机是“ 善意”的，合同当事人可以选择与 合同没有客观联系的法律。
? 默示的法律选择则一般是指合同当事人未作出明示的法律选 择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所 推定的合同当事人关于法律选择的意向。
? 当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（party autonomy ），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方 式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。
国际私法
第七章 涉外债权的法律适用
第一节 概述
? 一、合同准据法（applicable law of a contract ）的概念
? （一）合同准据法的概念 ? （涉外）合同的准据法是指根据冲突规范的援引，用
以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。
? （二）解决涉外合同的法律适用的方法： ? 1、“分割论”与“单一论（统一论） (unity of
? 问题： ? 1、布莱克签订合同的行为能力应如何认定？ ? 2、合同中约定的准据法是否有效？
案例分析
? 原告A和被告B订立一项代理协议，原告A是代理人，被告B 是委托人，根据该协议，代理人A为B在香港和东南亚寻找 买主购买在澳大利亚昆士兰州的土地。在这份代理协议中， 双方订立有法律适用条款，选择适用香港法。代理人A寻找 到买主之后，向委托人B要求得到取得按协议应付的佣金， 但委托人B拒绝给付此笔佣金，理由是该代理人A没有得到 昆士兰法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且佣金 额也超过了昆士兰法律所允许的最高限度，依照昆士兰法律， 违反此规定要被罚款。为此，代理人A对委托人B在澳大利 亚法院提起诉讼。其理由是，在该代理协议中，双方根据意 思自治原则选择了香港法作准据法，所以该合同应适用香港 法而不是昆士兰法，依香港法被告B应给付A此笔佣金。
? 审理此案的法官霍雷认为，当事人选择香港法为准据 法是无效的，因为它违反了“意思自治”原则中的一 个条件，即合同当事人不能弄虚作假地选择合同的准 据法。本案当事人选择法律的目的是为了逃避昆士兰 法关于许可证和佣金的规定，故他们对香港法的选择 无效，应适用昆士兰法。
? 根据我国《合同法》、《民法通则》来看，除法律 有特别规定外，也允许当事人自行选择适用于合同 的任何一国的法律。
? 此外，越来越多的国家还对意思自治在以下几种特 殊合同的法律适用中作出了限制：
? （1）雇佣合同。 ? （2）消费合同。 ? （3）保险合同。 ? （4）有关不动产的合同。
案例分析